編輯推薦

本書就近年來刑法學界的前沿與熱點問題，精選瞭多篇學術論文，涵蓋少年刑法、犯罪圈、社區矯正等眾多理論與實踐中的研究成果，既有較高的學術性、較強的實踐性，又有較好的可讀性，供刑法領域的理論和實務工作者參考。

內容簡介

近年來，上海政法學院刑事法學建設取得瞭引人注目的發展成績。刑法學被列入市教委重點學科，“十二五”內涵建設時期也被列為上海市高校一流學科建設、上海市高原學科建設，法學（刑事司法方嚮）、監獄學等專業和項目是上海市教委批準建設的本科教育高地，監獄學為國傢特色專業建設點，學科建設成績得到瞭學界和實務界較高的關注和評價。尤其值得一提的是，我校在刑事政策學、犯罪學、青少年犯罪學等領域也在全國頗具影響力並居於領先地位。

作者簡介

嚴勵（閆立），男，1954年3月生，吉林省長春市人，1998年、2002年在吉林大學法學院分獲碩士、博士學位。1989年被聘為副研究員，1992年被聘為研究員，1993年享受國務院政府特殊津貼，現任上海政法學院終身教授、校學術委員會副主任、教授、博士生導師，兼任中國犯罪學研究會副會長、中國犯罪學研究會預防犯罪專業委員會主任委員、中國刑法學研究會理事、上海市法學會常務理事、上海市刑法學研究會副會長、上海市警察學會副會長、上海市信訪學會副會長、上海市監獄學會副會長、教育部全國高職高專教育法律類教學指導委員會委員、上海市政協社會法製委員會委員，香港城市大學法學院、法國巴黎第二大學訪問教授，上海市委黨校客座教授。

目錄

　　目錄

　　轉變與革新：論少年刑法的基本立場姚建龍()

　　一、從形式正義到實質正義 /

　　二、從社會防衛到兒童最大利益 /

　　三、從客觀主義到主觀主義 /

　　四、從報應刑論到教育刑論 /

　　五、從刑法一般化到刑法個彆化 /

　　我國犯罪圈的調整劉強()

　　一、對“犯罪圈”的認識 /

　　二、適當擴大犯罪圈的必要性及相關問題 /

　　三、適當擴大犯罪圈的思路及配套措施 /

　　刑事法律體係視野下：《刑事訴訟法》《刑法修正案(八)》

　　《監獄法》的微觀銜接王誌亮()

　　一、《刑事訴訟法》《刑法修正案(八)》與刑事法律體係的

　　微觀銜接 /

　　二、刑事法體係的完善 /

　　關於罪犯教育的幾個問題賈洛川()

　　一、教育與罪犯教育的概念 /

　　二、罪犯教育的特點 /

　　三、加強和創新罪犯教育的現實必要性 /

　　四、新形勢下加強和創新罪犯教育的路徑探討 /

　　我國社區矯正與刑事法律製度武玉紅()

　　黑社會組織模式、行為及司法化的認識與處遇嶽平()

　　刑法學前沿與熱點問題研究

　　目錄

　　一、黑社會組織形態與黑社會行為 /

　　二、黑社會組織犯罪模式處遇的司法化現狀與趨勢 /

　　德日不作為教唆犯理論研究劉瑞瑞()

　　一、德日不作為教唆犯理論概覽 /

　　二、不作為教唆犯成立可能性之分析 /

　　三、不作為教唆犯成立範圍之探討 /

　　非法證據排除規則在中國的法律基礎

　　——從“毒樹之果”規則談起 杜雪晶()

　　一、實現非法證據排除規則之法律前提：無罪推定原則的

　　踐行 /

　　二、實現非法證據排除規則之法律路徑：確立沉默權製度

　　與訴辯交易製度 /

　　三、實現非法證據排除規則之法律補充：完善“零口供”

　　製度 /

　　性侵害男性未成年人的法律思考硃沅沅()

　　一、性侵害未成年人的概念 /

　　二、性侵害男性未成年人犯罪的特點 /

　　三、性侵害男性未成年人犯罪的立法現狀 /

　　四、性侵害男性未成年人的法律疏漏 /

　　五、性侵害男性未成年人的法律製度完善 /

　　質疑纍犯製度

　　——兼談我國纍犯製度的另類發展路徑王娜()

　　一、先天不足：從重處罰的正當化根據不充分 /

　　二、後天不足：纍犯製度不完善 /

　　三、改革建言：否決纍犯製度 /

　　刑罰銜接：刑罰立法的量化技術蔡一軍()

　　一、刑罰立法銜接的理論基礎 /

　　二、刑罰立法的內部銜接 /

　　三、刑罰立法的外部銜接 /

　　刑法實質解釋論之反思與評析趙運鋒()

　　一、刑法實質解釋理論基礎評析 /

　　二、刑法實質解釋實然層麵分析 /

　　三、刑法實質解釋理性反思 /

　　四、餘論 /

　　能或不能

　　——刑法類推解釋禁止之思考趙運鋒()

　　一、類推適用、類推解釋與類比推理之概念解析 /

　　二、刑法類推解釋理論聚訟 /

　　三、刑法類推解釋論析 /

　　四、刑法類推解釋禁止機製構建 /

　　五、結語 /

　　資格刑的比較研究江維龍()

　　一、資格刑的概念和特徵 /

　　二、資格刑的曆史沿革 /

　　三、各國資格刑的比較 /

　　四、恥辱刑 /

　　五、資格刑的復權 /

　　刑事政策的法律與政策屬性之緊張與平衡衛磊()

　　一、刑事政策的基本定位 /

　　二、刑事政策法律性與政策性的雙重屬性 /

　　三、刑事政策法律性與政策性的內在緊張 /

　　四、刑事政策法律性與政策性的平衡 /

　　我國食品安全犯罪的刑法規製及其未來趨勢駱群()

　　一、引言 /

　　二、我國食品安全犯罪的發展曆程迴顧 /

　　三、我國食品安全犯罪的刑法規製現狀 /

　　四、我國食品安全犯罪的未來發展趨勢 /

　　五、結語 /

　　監獄行刑與製刑權的互動劉崇亮()

　　一、“重重”刑罰觀與刑罰結構的調整 /

　　二、“重重”刑罰觀與監獄人口規模 /

　　三、刑罰結構的趨重與監獄實際刑期結構 /

　　四、刑罰的嚴厲與獄內監管改造 /

　　五、行刑權的主動與監獄“安全閥”的構建 /

精彩書摘

　　劉強上海政法學院教授。

　　在我國犯罪問題日益突齣的今天，認真思考和研究在我國適當擴大犯罪圈問題是一項必要而緊迫的任務。它不僅涉及我國犯罪刑罰控製模式的最佳選擇，而且涉及在新的曆史條件下堅持社會主義的法治原則，維護社會公平正義，重視犯罪人權利保護以及有效利用刑罰資源。擴大犯罪圈即是將一些新産生的以及原有的“危害社會和侵犯人權的”行為盡快入罪並細化罪名，適當降低犯罪門檻，同時加快在司法、執法方麵的配套改革。

　　最高人民法院《人民法院工作年度報告》中指齣，刑罰方法“是依法懲罰犯罪、保護人民、維護穩定、促進和諧的重要手段，關係到黨的執政地位的鞏固、國傢的長治久安和人民群眾的安居樂業。當前，我國仍處於人民內部矛盾凸顯、刑事犯罪高發、對敵鬥爭復雜的時期”。在我國目前不穩定因素繼續增加的背景下，如何與時俱進地調整刑罰方法的運作，在刑罰資源有限的前提下，堅持社會主義的法治原則，維護社會公平正義，實現刑罰效益的最佳化，是值得認真探討的問題。

　　一、對“犯罪圈”的認識

　　這裏“犯罪圈”中的“犯罪”是指刑法學而非犯罪學意義上的犯罪，“犯罪圈”是指一個國傢通過刑法的製定和修改對需要追究刑事責任的犯罪行為所劃定的範圍。世界各國在對犯罪治理的實踐中對犯罪圈的設定均需不斷地加以調整。有學者認為“犯罪是自成體係，具有嚴重社會危害性的獨立的客觀存在”，筆者不敢苟同。筆者認為犯罪主要是一種主觀選擇確認的結果。應該說，在任何社會形態，殺人生命、傷人身體、搶人財物等行為均是客觀存在的，但對於將這些行為賦予殺人、傷害、搶劫等罪名則完全是一種主觀選擇確認的結果。犯罪是隨著階級社會的産生而産生，在原始社會，盡管有這些行為的存在，但卻沒有賦予“犯罪”的稱謂。在有階級的社會中，犯罪的選擇確認是依據統治階級的意誌為轉移，這種意誌首先是由統治階級的經濟利益所決定，在階級鬥爭已不是社會主要矛盾的社會和階級矛盾淡化的社會中，對犯罪的選擇確認主要取決於在社會中占支配地位的利益群體，在不同的社會，不同的國度，其選擇的標準有所不同。犯罪是一種主觀選擇確認的結果，但在選擇時，需要尊重客觀事實，就是使我們在選擇確認時盡可能符閤廣大人民群眾的利益和願望。正如楊春洗教授所說：“刑法在規定犯罪方麵遵從社會危害的客觀性，體現瞭犯罪的客觀性即犯罪有其對某一社會形態各階層利益以及整體利益造成危害的事實特徵。”我認為，這種客觀性仍然是在我們對犯罪進行主觀選擇確認的範圍之中，增強這種客觀性而避免主觀性的價值在於，它可使我們對犯罪的主觀選擇更具社會性、公正性、人民性。雖然犯罪具有一定的客觀性，但是犯罪圈的設定，即：將犯罪學意義上的犯罪劃定為刑法學意義上的犯罪(包括“入罪”和“齣罪”)則具有一定的主觀性，它反映瞭國傢治理者的“治世”能力以及一個國傢在刑罰領域文明進步的程度。

　　從世界範圍來看，我國1949年以後的第一部刑法典(“79年刑法”)，設定的犯罪圈屬於小犯罪圈，在“97年刑法”修改後，我國的犯罪圈有所擴大，但與美英等發達國傢的大犯罪圈相比，我國仍在小犯罪圈的行列。我國“嚴打”和“寬嚴相濟”的刑事政策，重點放在瞭量刑輕重的調整，較少涉及犯罪圈的問題。近年來，學者對刑事立法中的非犯罪化與犯罪化問題展開瞭探討，其實質內容是對我國犯罪圈縮小還是擴大的思辨。雖然陳興良教授在《刑法哲學》中認為：非犯罪化在當今中國不成為一個問題，成為問題的倒是其反麵：犯罪化。但是提倡非犯罪化或不贊成犯罪化的傾嚮似乎有增長的趨勢。而且近年來較少有專門的論文論述我國的犯罪化問題。筆者認為，盡管當前我國的刑事政策從“嚴打”改為“寬嚴相濟”，盡管世界的刑罰製度有傾嚮於輕緩和謙抑的趨勢，但是從我國的國情齣發，這些並不應影響我國犯罪圈擴大的進程。對此，筆者針對非犯罪化的主要論點和論據提齣自己的不同看法，並提齣在我國適當擴大犯罪圈的思路。

　　二、適當擴大犯罪圈的必要性及相關問題

　　第一，筆者認為，非犯罪化(縮小犯罪圈)並非是當前世界刑法改革的方嚮。

　　我國支持非犯罪化的主要觀點有：“非犯罪化是世界刑法改革的方嚮，應當為我國藉鑒”，陳雄飛、張軍發：“非犯罪化思潮及其對我國刑事政策的意義”，載《廣西政法管理乾部學院學報》2006年第2期。“非犯罪化是當今世界刑法改革的主題之一，對世界各國的刑法改革産生瞭重大的影響。”彭磊：“非犯罪化思想研究”，載《杭州商學院學報》2003年第1期。“非犯罪化”是20世紀中葉以來各國刑法最富新意的改革。遊偉、謝锡美：“非犯罪化思想及其藉鑒”，載《江蘇警官學院學報》2003年第2期。支持這種觀點的論據是：在第二次世界大戰以後，西方各國為瞭重建法治社會，把許多輕微的違法行為納入刑法的調控範圍，刑法廣泛地介入社會生活的各個領域，結果導緻法治的危機，引發瞭一場非犯罪化運動。美國1962年《模範刑法典》根據刑法乾預公共性和倫理性觀念，明確主張將同性戀、賣淫以及通奸非犯罪化。1967年發布瞭“自由社會中的挑戰”，對少年犯罪審前處理，進行轉處，實質是進行非犯罪化處理。殷成潔：“論犯罪化與非犯罪化的融閤”，載《連雲港職業技術學院學報》(綜閤版)2005年第2期。歐美國傢在“罪”的方麵，一是將一些原來規定的輕微犯罪行為(主要為無直接被害人的犯罪)除罪化;二是將輕微的犯罪列入“違警罪”中。德國1975年頒布的新刑法典，取消瞭決鬥、墮胎、通奸、男子間單純的猥褻等罪名;北歐國傢通過修改《性犯罪法》縮小瞭賣淫和親屬相奸等罪的範圍;英、美等國也通過頒布成文的法規取消瞭醉酒、賣淫、通奸、自殺等一些傳統的罪名。比如：英國議會先後於1959年和1967年通過瞭不把同性戀和賣淫作為犯罪懲罰的立法建議;在前蘇聯，以1958年公布的《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》為基礎，各加盟共和國紛紛製定新的刑法典，廢除瞭一些過時的舊罪名，東歐等社會主義國傢也競相仿效。在“罰”的方麵，首先是一些行政的處罰措施代替瞭刑事性製裁措施，其次，受非犯罪化改革思潮影響，各國刑法走嚮輕緩化。程宗璋：“非犯罪化問題研究”，載《青海師範大學民族師範學院學報》2002年第2期。

　　以上論點和論據能否說明世界上許多國傢采取瞭非犯罪化的運動?能否說明他們在總體上縮小瞭犯罪圈?我們認為是不能的。隨著社會的發展，每個國傢都可能將一定的犯罪行為“齣罪”，但同時也會將一定的違法行為“入罪”。因此，將部分罪名“齣罪”並不意味著該國刑法的犯罪圈在縮小，事實上也並不影響許多發達國傢犯罪圈的進一步擴大。例如，上麵提到的美國《模範刑法典》僅是帶有建議性的刑法典的樣本，並不等同於現實中美國聯邦和各州的刑法典。事實上，在此之後美國仍有相當數量的州把賣淫和賭博等行為作為犯罪來處理，同時，美國並沒有因為少數罪名的“齣罪”，而影響犯罪圈的繼續擴大。下麵可用其2001年和2007年的統計數字作一比較：根據美國聯邦司法部2001年的統計，被處以監禁刑和緩刑、假釋的罪犯共有662萬人(其中監獄有133萬人，看守所有63萬人，監禁刑的比例約占30%，而緩刑人數為393萬，假釋人數為73萬，緩刑假釋的比例約占70%)。根據2007年的統計資料，這類受到刑罰處罰的人員增加到734��4萬人(其中在監獄的有152��8萬，看守所有78��1萬，監禁人數共有230��9萬人，約占總數的31%;緩刑共有423��7萬，假釋共有79��8萬，在社區監督下的總人數為503��5萬人，占總數的69%)。2007年的數量比2001年的數量增長瞭72萬人，增長比例為11%，明顯超過瞭美國人口的增長比例。可見，雖然美國刑法有“齣罪”的調整，但他們並不是在嚮非犯罪化(縮小犯罪圈)的方嚮發展，而是在嚮犯罪化(擴大犯罪圈)的方嚮發展。

　　無論是治罪數量和罪名，美國都大大高於我國。目前我國正受到刑罰處罰的人員共約300萬(其中監獄約為160萬人，看守所約為70多萬人，在社區緩刑、假釋、管製、監外執行等受刑人員約為70多萬人，監禁人數約占80%;在社區中人數約為20%)。美國目前受到刑罰處罰的犯罪人占全國總人口的3%，而我國受到刑罰處罰的犯罪人僅占全國人口的0��23%。從治罪的絕對數來看，美國是我國的2��5倍，但我國的人口是美國的5��2倍，因此，若以人口的平均數來說，美國的治罪率是我國治罪率的13倍。再從刑法的罪名來看，我國79年刑法與隨後頒布的單行法規和補充規定共有200多罪名，“97年刑法”增加到400多罪名，而美國刑法的罪名約有5000多個，是我國罪名的12~13倍。有許多他們認為是犯罪行為的，在我們則屬於道德問題、違反《治安處罰法》、應勞動教養或黨紀、行政處分的範圍。例如虐待兒童(將孩子置傢中12小時無人照管)、性騷擾、婚內強奸、吸毒、進入他人宅院、欠債不還、逃稅(包括任何收入)、嚮未成年人銷售酒類産品、在公共場所酗酒、酒後在街上閑逛、未造成身體傷害的傢庭暴力、公款吃喝、濫用職權以及我國大量的未受刑罰處罰的汙染環境行為、甚至對在公交工具中多占座位的行為，也作為犯罪處理等。可見，美國的犯罪圈處在繼續擴大的趨勢。

　　這裏需要附帶提及對非犯罪化概念的翻譯和理解。我國在對非犯罪化問題討論時，對這一基本概念的翻譯是值得商榷的。非犯罪化的英文單詞是“Decriminalization”，對該詞的英文解釋包括：“to remove or reduce the criminal classification or status of”, 即撤銷或減少犯罪的類彆或狀況，“The process of removing some form of conduct, previously defined as criminal”,即對過去一些被界定為犯罪行為的形式、種類予以取消的過程。兩種解釋均錶明這一概念是指現在將過去的犯罪不作為犯罪處理，即刑法中的“齣罪”，但並沒有“化”的含義。因此，“齣罪”不能翻譯為非犯罪化，同樣，“Criminalization”是指把過去不作為犯罪的行為作為犯罪來處理，即“入罪”，也沒有“化”的含義。不能翻譯為犯罪化，更不應簡單地把“齣罪”視為縮小犯罪圈，而把“入罪”簡單地視為擴大犯罪圈。因為在一定的曆史時期中，多數國傢的刑法都會有“齣罪”和“入罪”的調整，當“齣罪”總數大於“入罪”總數時，該國的刑法是縮小瞭犯罪圈，而當“入罪”的總數大於“齣罪”的總數時，該國的刑法是擴大瞭犯罪圈。所以在討論這一問題時，使用“犯罪化”和“非犯罪化”的概念是不嚴謹的，而應按照英文的原意使用“入罪”和“齣罪”的概念。

　　第二，大犯罪圈治理利大於弊。

　　目前，美國在大犯罪圈的治理模式中，其犯罪問題得到瞭較好的控製，犯罪保持瞭比較平穩的態勢，某些類型的犯罪率齣現瞭下降的趨勢。該措施是適應美國國情、科學應對犯罪的一種必然産物。大犯罪圈模式有多種犯罪學理論的支撐，其中比較有代錶性的理論是“破窗理論”“約束理論”等，研究錶明：如果對社區中被打破的窗戶不及時加以維修，那麼可以錶明該地修復的功能不健全，由此可以導緻更多類似的違法行為發生，最終形成“犯罪社區”。美國的犯罪學傢將此歸納為“破窗理論”，這一理論類似於我國的“小洞不補，大洞難補”的道理。因此，為瞭維護社區的良好秩序，必須對一些輕微的違法行為及時采取製裁措施，從而導緻瞭美國在一定範圍內采用“零容忍”的刑事政策。“約束理論”認為犯罪行為是與社會多種製約和約束因素成反比，這些因素包括與他人親密的情感紐帶、社會活動的參與程度、信仰以及社會的正式或非正式的控製機製。正式的控製機製包括司法、執法部門根據法律規定進行的約束，非正式控製機製是指包括鄉規民約、傳統的、習慣的、道德倫理的約束力量。在農業社會和人們居住相對固定的社會中，非正式控製機製的約束作用往往較強，但是在社會的轉型時期，特彆是在一個國傢的工業化、城市化和移民的進程中，非正式的控製機製相對減弱，為瞭保持社會控製的相對平衡，一般需要適當擴大正式控製機製的約束作用，包括擴大犯罪圈。大犯罪圈治理犯罪的好處主要有三點：一是隨著社會和科學技術的發展，新的危害社會和侵犯人權的行為會隨之産生，需要通過國傢的強製力對這些新的危害行為及時予以製裁;二是由於降低瞭犯罪的門檻，在一定程度上增加瞭社會的約束機製，有利於提高人們的道德底綫，盡管對一些人來說，這種提高是齣於被迫和無奈。但在傳統的非正式的社會控製機製削弱的情況下，通過適當擴大刑罰的手段有利於促進社會秩序的穩定;三是將一些輕微的違法行為納入犯罪圈中進行處理，有利於在處罰時程序上的公正性，因為按照刑事案件來處理，無論是一般程序還是簡易程序，都對犯罪人的權利保障給予瞭認真的考慮，有利於避免在行政處罰時可能齣現的任意性。

　　當然，大犯罪圈治理也會産生負麵作用：一是對更多的人貼上瞭“犯罪”的標簽。有學者認為，這種模式在懲罰犯罪的同時，也在産生和製造犯罪。為減少這一負麵效應，美國注意將更多的犯罪人放在社區執行，並在犯罪人服完社區刑罰時，盡可能取消犯罪記錄，盡可能減少刑罰對犯罪人帶來的負麵影響;二是有可能增加刑罰的成本。一般而言，犯罪圈的擴大意味著刑罰成本的增加。眾所周知，監禁刑的成本是昂貴的，為適應犯罪圈的擴大，美國注意不斷擴大非監禁刑的比例。雖然非監禁刑的人均花費低於監禁刑，但是在非監禁刑總數擴大的情況下，仍然需要投入相當大的資金。美國基於經濟實力的強大，能夠有較多資金的投入。當然，在實際運作中，由於財政的壓力，也促使美國在刑事司法執法各個環節不斷提高效率，如在刑事司法領域實行辯訴協商製度，設定社區法院的簡易程序，在執法領域充分發揮減刑、假釋的奬勵機製，在社區矯正的管理中注意工作效率的不斷提高以及充分利用社區的資源來加強犯罪的預防和控製。

　　第三，小犯罪圈治理弊大於利。

　　我國犯罪門檻設置較高，對於許多罪給予較重的刑罰。盧建平教授在《犯罪分層及其意義》一文中指齣：中國的刑法儼然就是一個重罪重刑的“小刑法”。這樣，固然能夠起到集中有限資源以嚴厲打擊嚴重犯罪的效果，但也帶來瞭刑罰過於嚴厲、刑法乾預嚴重滯後，行政權膨脹、司法保障不足等弊端。由於我國社會的發展和經濟的轉型，從犯罪學意義上的犯罪圈在逐步擴大，即具有危害社會和侵犯人權性質的行為在擴大，而我國的 刑法學前沿與熱點問題研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書