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内容简介

　　《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》以杜万华大法官在国家法官学院讲授的“民事商事审判工作的热点、难点”课程及在地方法院和高校结合我国民事商事审判工作实际所作的演讲为主要内容，重点讲解了以下三方面问题：
　　一是民事商事审判中必然涉及的基本理念问题。例如，公平正义的认识问题，民事商事审判的职能问题，调解和裁判的关系问题，巡回审判与坐堂问案的定位以及两者的关系问题，人民陪审制度如何认识问题，人民法庭的性质、职能和定位问题，等等。
　　二是民事商事审判所涉及的实体法律问题。例如，物权纠纷特别是“一物二卖”问题，国有土地出让纠纷问题，农村承包土地纠纷问题，建筑工程承包问题，房屋买卖问题，合同纠纷问题，侵权纠纷特别是人身损害赔偿纠纷问题，婚姻家庭纠纷问题，劳动争议问题，等等。
　　三是民事诉讼程序问题。2012年《民事诉讼法》修改后，特别是民事诉讼法司法解释正式公布后，许多新的制度需要明确，许多新的理念需要解释。例如，如何正确认识程序公正及程序公正与实体公正的关系问题，如何明确不同民事诉讼程序的职能以解决民事审判实践中存在的不同程序同质化现象问题，如何正确理解民事诉讼的证据和举证证明责任问题，如何适用第三人撤销之诉的规定问题，如何开展执行异议之诉问题，如何开展公益诉讼审判工作问题，如何执行检察监督制度问题，等等。对这些问题，杜万华大法官都尽可能给予较全面的说明阐释，以保证新的《民事诉讼法》和民事诉讼法司法解释能够在民事商事审判中较好地实施。

作者简介

　　杜万华，四川雅安人，1985年毕业于西南政法学院，获法学硕士学位。现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官；兼任中国消费者协会副会长、西南政法大学博士研究生导师、中国应用法学研究所博士后科研工作站合作导师。
　　长期从事法学教学及审判工作，直接参与或指导了大量重大复杂疑难案件的审理；先后参与《侵权责任法》《物权法》《民事诉讼法》等法律的立法工作，并主持制定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（三）》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》等十多部司法解释；在《现代法学》《法制与社会发展》《法律适用》《人民司法》等学术刊物上发表论文十余万字，出版《马克思法哲学与法律社会学理论研究》《马克思法哲学初探》等多部专著，主编了《合同法精解》（上下册）《贵州文斗寨苗族契约法律文书汇编》《法学概论》（全国高等法学教材）等多部著作。

目录

第一讲 民事审判中的热点、难点问题（一）
一、关于民事审判中的公正问题
（一）公正的特点
（二）关于公正与效率的关系问题
二、关于“一物二卖”的问题
（一）两份合同均为有效合同
（二）两份合同均未履行的情况下，应坚持签订在先的原则
（三）一方买受人已经取得标的物所有权的，应坚持物权优先的原则
（四）买受人均未取得标的物所有权的，应坚持占有在先的原则
（五）一方当事人已经履行合同的，应坚持履行在先的原则
三、关于房屋预售款的问题
四、关于“黑白合同”的问题
五、关于物权变动与合同效力的关系问题

第二讲 民事审判中的热点、难点问题（二）
一、关于《侵权责任法》中的几个法律问题
（一）关于死亡赔偿金的法律问题
（二）关于雇主责任的问题
二、关于土地承包经营权纠纷的问题
（一）关于集体经济组织成员起诉请求获取土地承包经营权，人民法院是否应当受理的问题
（二）关于土地承包经营合同签订后土地承包经营权纠纷的受理问题
（三）关于土地承包经营权侵权纠纷的受理问题
（四）关于土地承包经营权流转纠纷的问题
（五）关于农民承包土地的征收补偿费用分配问题
（六）关于土地承包经营权继承的问题
（七）关于土地承包经营权能否抵押的问题
三、关于学员所提的问题
（一）关于外嫁女的土地承包经营权问题
（二）关于农村集体经济组织成员资格认定及农转非人员分配征地补偿费的问题
（三）关于死亡赔偿金的诉讼主体资格问题
（四）关于土地承包经营权的份额分割问题
（五）关于土地承包经营权的继承问题

第三讲 民事审判中的热点、难点问题（三）
一、正确把握国有出让地使用权转让的法律关系
（一）正确认定出让地使用权转让中的无权处分行为
（二）土地的投资开发情况不影响土地使用权转让合同的效力
二、正确把握国有划拨地使用权转让的法律关系
（一）划拨地使用权不能作为投资，与他人合作开发房地产
（二）正确认定划拨地使用权转让合同的效力
三、关于法律文书能否直接导致物权变动的问题
四、关于《侵权责任法》中的几个问题
（一）关于《侵权责任法》第4条的理解与适用问题
（二）关于《侵权责任法》中的归责原则与举证责任的关系问题

第四讲 民商事审判中的基本理论问题
第五讲 当前民商事审判中的难点、热点和前沿问题
第六讲 民商事审判工作中应当注意的基本观点
第七讲 当前人民法庭工作应该注意的问题
第八讲 审理侵权纠纷案件应当注意的问题
第九讲 道路交通侵权纠纷案件的法律适用问题
第十讲 当前我国民间借贷纠纷案件审理的若干问题
第十一讲 婚姻法司法解释（三）的理解与适用
第十二讲 劳动争议司法解释（三）的理解与适用
第十三讲 《物权法》的理解与适用
第十四讲 《民事诉讼法》修改对民事诉讼工作的影响及适用要求
第十五讲 民事诉讼司法解释的理解与适用
附录

精彩书摘

　　《杜万华大法官民事商事审判实务演讲录》：
　　五、关于物权变动与合同效力的关系问题
　　目前，在司法实践中，此类问题比较常见。例如，甲通过出让方式从国土部门获得一块国有土地的使用权，如果甲要将这块土地的使用权转让，应当满足什么条件呢？《城市房地产管理法》第39条第1款第（2）项规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件，才能转让。可见，该案中，如果甲要将这块土地的使用权转让给乙，其对该土地的投资必须达到总投资额的25%。
　　这里有一个问题，那就是此处的“不能转让”是指不能签订合同还是指不能进行物权变动？例如，甲在投资5%之后就与乙签订国有土地使用权转让合同，约定甲在一年后将土地使用权转让给乙。有人认为，这是一个无效合同，因为双方在签订合同之时，甲对土地的投资比例没有达到25%；有人认为，这是一个有效合同，因为其是由双方在平等自愿的基础上所签订的合同，是合同双方真实的意思表示。虽然甲乙双方在签订合同时，甲对土地的投资没有达到25%，但是这不排除甲在一年后转移国有土地使用权时其投资能够达到25%的可能性。如果等到应该过户土地使用权时，甲方的投资还没有达到25%，国土部门不能予以变更登记，但是这并不能否定该合同的效力。我们认为，这两种观点中后者是正确的，因为要求国有土地使用权人对土地的投资达到总投资的25%不是缔结合同的条件，而是物权发生变动的条件。《城市房地产管理法》第39条第1款第（2）项的规定属于管理性规定，是国土部门在办理物权变更登记时应该遵循的标准，而不是判定合同效力的标准。
　　在司法实践中，目前仍然有人认为只要转让人的投资额没有达到开发投资总额的25%以上，就不能签订国有土地使用权转让合同，或者所签订的转让合同属于无效合同。我们认为，这个观点是错误的，因为如果“不得转让”是指不能签订转让合同，那么其原因只能是所转让的标的物不具有合法性，例如标的物不可能存在或必要的添附物已无添附可能。但是，合同的签订只导致当事人之间产生债的关系，而债权是一种期待权，如果在合同约定的时间之内或法律规定的时间之内合同标的物达到了法律规定的标准，那么还能认定合同无效吗？一旦认定合同无效，则溯及该合同成立之时自始无效，可能会导致社会生活中的大量合同都将是无效合同。例如，很多农副产品订购合同在春天就订立了，但地上的庄稼还没有长出来，此时显然不是要等到庄稼长成熟了签订的农副产品订购合同才有效。只要在双方当事人约定的合同履行期限内合同标的物是可能存在的，那么就可以认定合同有效。特定的工业产品的订购合同、商品房预售合同等亦是如此。如果一方当事人在合同履行期限届满后仍不能履行合同，承担违约责任即可，不应认定合同无效。在土地使用权的交易过程中，可能存在双方在签订合同时转让人的开发投资总额达不到25%，甚至可能没有投入资金的情况，但是这不表明在合同履行时转让人的投资额达不到25%。因此，如果合同签订时合同标的物不存在或者不符合法律规定的交易条件，不能据此认定合同无效。合同标的物达不到法律规定的交易条件，只是导致该标的物的物权不发生变动。如果合同履行期限届满后，合同标的物仍然达不到法律规定的交易条件的，转让方应当承担违约责任。当然，合同标的物属于禁止流通物的，合同无效。合同标的物是限制流通物，但在法律规定的范围内交易的，合同仍然有效。正因如此，我国《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
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前言/序言

　　2003年，我的母校西南政法大学成立50周年时，曾编辑过“西南政法大学学术文库”，拙作《马克思法哲学与法律社会学理论研究》列选文库。
　　我以前在西南政法大学学习和工作期间，我的专业偏重于法哲学、法理学和法社会学。民法学只是我进行法学理论研究时的部门法载体。1996年初，我调入最高人民法院，工作重点逐渐转入民事审判工作。在我的上述专著出版时，我在最高人民法院民一庭担任副庭长。我全身心投入到民事审判工作，并再也没有转移过注意力。正因如此，我在专著《马克思法哲学与法律社会学理论研究》的“自序”结尾处这样写到：“作为最高法院从事民事审判工作的一名法官，我应当将自己的全部精力奉献给人民共和国需要的法治事业。我将自己以前法理学研究中具有代表性的成果结集出版，就是要垒起一座素洁的坟，用以埋葬多年来难以割舍的法理学情缘。我应当忘记过去，面向未来，因为路的前方还是荆棘丛生、一片苍茫。但我必须勇敢地往前走，一步一个脚印，踏踏实实地往前走。”
　　从写作“自序”到现在，整整13年过去了。在这13年中，人民共和国经历了风风雨雨，中国的法治事业经历了风风雨雨，中国的民事审判事业也不可避免地经历了风风雨雨。在这13年中，我几乎一直奋斗在民事审判工作中。其间虽有两年时间担任过最高人民法院政治部副主任，分管人事工作，承担起死刑复核权回收最高人民法院的组织人事保障任务，但是我在民事审判中对下指导工作，特别是对全国民事法官的专业培训授课工作几乎没有中断过。2007年6月，我又回到最高人民法院民一庭担任庭长。在这13年中，除审理各种民事商事案件外，我参与过全国人大常委会众多民事商事立法工作，主持和领导过大量民事商事司法解释的起草工作。例如，我参与起草了《物权法》《侵权责任法》《民事诉讼法》《消费者权益保护法》等法律；我主持和领导制定了婚姻法司法解释、劳动争议司法解释、民事诉讼法司法解释、道路交通司法解释、网络侵权司法解释、商品房买卖司法解释、国有土地出让转让司法解释、农村土地承包司法解释、食品药品消费者权益保护司法解释、旅游司法解释、物权法司法解释、证券法司法解释，等等。除此之外，对于各种民事商事司法政策指导意见和人民法庭工作，我都竭尽全力抓好主管工作。我希望能够通过我和同事们的共同努力，用我们的洪荒之力，为全国民事商事审判工作的健康发展，尽到我们自己的责任。
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