编辑推荐

本书就近年来刑法学界的前沿与热点问题，精选了多篇学术论文，涵盖少年刑法、犯罪圈、社区矫正等众多理论与实践中的研究成果，既有较高的学术性、较强的实践性，又有较好的可读性，供刑法领域的理论和实务工作者参考。

内容简介

近年来，上海政法学院刑事法学建设取得了引人注目的发展成绩。刑法学被列入市教委重点学科，“十二五”内涵建设时期也被列为上海市高校一流学科建设、上海市高原学科建设，法学（刑事司法方向）、监狱学等专业和项目是上海市教委批准建设的本科教育高地，监狱学为国家特色专业建设点，学科建设成绩得到了学界和实务界较高的关注和评价。尤其值得一提的是，我校在刑事政策学、犯罪学、青少年犯罪学等领域也在全国颇具影响力并居于领先地位。

作者简介

严励（闫立），男，1954年3月生，吉林省长春市人，1998年、2002年在吉林大学法学院分获硕士、博士学位。1989年被聘为副研究员，1992年被聘为研究员，1993年享受国务院政府特殊津贴，现任上海政法学院终身教授、校学术委员会副主任、教授、博士生导师，兼任中国犯罪学研究会副会长、中国犯罪学研究会预防犯罪专业委员会主任委员、中国刑法学研究会理事、上海市法学会常务理事、上海市刑法学研究会副会长、上海市警察学会副会长、上海市信访学会副会长、上海市监狱学会副会长、教育部全国高职高专教育法律类教学指导委员会委员、上海市政协社会法制委员会委员，香港城市大学法学院、法国巴黎第二大学访问教授，上海市委党校客座教授。

目录

　　目录

　　转变与革新：论少年刑法的基本立场姚建龙()

　　一、从形式正义到实质正义 /

　　二、从社会防卫到儿童最大利益 /

　　三、从客观主义到主观主义 /

　　四、从报应刑论到教育刑论 /

　　五、从刑法一般化到刑法个别化 /

　　我国犯罪圈的调整刘强()

　　一、对“犯罪圈”的认识 /

　　二、适当扩大犯罪圈的必要性及相关问题 /

　　三、适当扩大犯罪圈的思路及配套措施 /

　　刑事法律体系视野下：《刑事诉讼法》《刑法修正案(八)》

　　《监狱法》的微观衔接王志亮()

　　一、《刑事诉讼法》《刑法修正案(八)》与刑事法律体系的

　　微观衔接 /

　　二、刑事法体系的完善 /

　　关于罪犯教育的几个问题贾洛川()

　　一、教育与罪犯教育的概念 /

　　二、罪犯教育的特点 /

　　三、加强和创新罪犯教育的现实必要性 /

　　四、新形势下加强和创新罪犯教育的路径探讨 /

　　我国社区矫正与刑事法律制度武玉红()

　　黑社会组织模式、行为及司法化的认识与处遇岳平()

　　刑法学前沿与热点问题研究

　　目录

　　一、黑社会组织形态与黑社会行为 /

　　二、黑社会组织犯罪模式处遇的司法化现状与趋势 /

　　德日不作为教唆犯理论研究刘瑞瑞()

　　一、德日不作为教唆犯理论概览 /

　　二、不作为教唆犯成立可能性之分析 /

　　三、不作为教唆犯成立范围之探讨 /

　　非法证据排除规则在中国的法律基础

　　——从“毒树之果”规则谈起 杜雪晶()

　　一、实现非法证据排除规则之法律前提：无罪推定原则的

　　践行 /

　　二、实现非法证据排除规则之法律路径：确立沉默权制度

　　与诉辩交易制度 /

　　三、实现非法证据排除规则之法律补充：完善“零口供”

　　制度 /

　　性侵害男性未成年人的法律思考朱沅沅()

　　一、性侵害未成年人的概念 /

　　二、性侵害男性未成年人犯罪的特点 /

　　三、性侵害男性未成年人犯罪的立法现状 /

　　四、性侵害男性未成年人的法律疏漏 /

　　五、性侵害男性未成年人的法律制度完善 /

　　质疑累犯制度

　　——兼谈我国累犯制度的另类发展路径王娜()

　　一、先天不足：从重处罚的正当化根据不充分 /

　　二、后天不足：累犯制度不完善 /

　　三、改革建言：否决累犯制度 /

　　刑罚衔接：刑罚立法的量化技术蔡一军()

　　一、刑罚立法衔接的理论基础 /

　　二、刑罚立法的内部衔接 /

　　三、刑罚立法的外部衔接 /

　　刑法实质解释论之反思与评析赵运锋()

　　一、刑法实质解释理论基础评析 /

　　二、刑法实质解释实然层面分析 /

　　三、刑法实质解释理性反思 /

　　四、余论 /

　　能或不能

　　——刑法类推解释禁止之思考赵运锋()

　　一、类推适用、类推解释与类比推理之概念解析 /

　　二、刑法类推解释理论聚讼 /

　　三、刑法类推解释论析 /

　　四、刑法类推解释禁止机制构建 /

　　五、结语 /

　　资格刑的比较研究江维龙()

　　一、资格刑的概念和特征 /

　　二、资格刑的历史沿革 /

　　三、各国资格刑的比较 /

　　四、耻辱刑 /

　　五、资格刑的复权 /

　　刑事政策的法律与政策属性之紧张与平衡卫磊()

　　一、刑事政策的基本定位 /

　　二、刑事政策法律性与政策性的双重属性 /

　　三、刑事政策法律性与政策性的内在紧张 /

　　四、刑事政策法律性与政策性的平衡 /

　　我国食品安全犯罪的刑法规制及其未来趋势骆群()

　　一、引言 /

　　二、我国食品安全犯罪的发展历程回顾 /

　　三、我国食品安全犯罪的刑法规制现状 /

　　四、我国食品安全犯罪的未来发展趋势 /

　　五、结语 /

　　监狱行刑与制刑权的互动刘崇亮()

　　一、“重重”刑罚观与刑罚结构的调整 /

　　二、“重重”刑罚观与监狱人口规模 /

　　三、刑罚结构的趋重与监狱实际刑期结构 /

　　四、刑罚的严厉与狱内监管改造 /

　　五、行刑权的主动与监狱“安全阀”的构建 /

精彩书摘

　　刘强上海政法学院教授。

　　在我国犯罪问题日益突出的今天，认真思考和研究在我国适当扩大犯罪圈问题是一项必要而紧迫的任务。它不仅涉及我国犯罪刑罚控制模式的最佳选择，而且涉及在新的历史条件下坚持社会主义的法治原则，维护社会公平正义，重视犯罪人权利保护以及有效利用刑罚资源。扩大犯罪圈即是将一些新产生的以及原有的“危害社会和侵犯人权的”行为尽快入罪并细化罪名，适当降低犯罪门槛，同时加快在司法、执法方面的配套改革。

　　最高人民法院《人民法院工作年度报告》中指出，刑罚方法“是依法惩罚犯罪、保护人民、维护稳定、促进和谐的重要手段，关系到党的执政地位的巩固、国家的长治久安和人民群众的安居乐业。当前，我国仍处于人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期”。在我国目前不稳定因素继续增加的背景下，如何与时俱进地调整刑罚方法的运作，在刑罚资源有限的前提下，坚持社会主义的法治原则，维护社会公平正义，实现刑罚效益的最佳化，是值得认真探讨的问题。

　　一、对“犯罪圈”的认识

　　这里“犯罪圈”中的“犯罪”是指刑法学而非犯罪学意义上的犯罪，“犯罪圈”是指一个国家通过刑法的制定和修改对需要追究刑事责任的犯罪行为所划定的范围。世界各国在对犯罪治理的实践中对犯罪圈的设定均需不断地加以调整。有学者认为“犯罪是自成体系，具有严重社会危害性的独立的客观存在”，笔者不敢苟同。笔者认为犯罪主要是一种主观选择确认的结果。应该说，在任何社会形态，杀人生命、伤人身体、抢人财物等行为均是客观存在的，但对于将这些行为赋予杀人、伤害、抢劫等罪名则完全是一种主观选择确认的结果。犯罪是随着阶级社会的产生而产生，在原始社会，尽管有这些行为的存在，但却没有赋予“犯罪”的称谓。在有阶级的社会中，犯罪的选择确认是依据统治阶级的意志为转移，这种意志首先是由统治阶级的经济利益所决定，在阶级斗争已不是社会主要矛盾的社会和阶级矛盾淡化的社会中，对犯罪的选择确认主要取决于在社会中占支配地位的利益群体，在不同的社会，不同的国度，其选择的标准有所不同。犯罪是一种主观选择确认的结果，但在选择时，需要尊重客观事实，就是使我们在选择确认时尽可能符合广大人民群众的利益和愿望。正如杨春洗教授所说：“刑法在规定犯罪方面遵从社会危害的客观性，体现了犯罪的客观性即犯罪有其对某一社会形态各阶层利益以及整体利益造成危害的事实特征。”我认为，这种客观性仍然是在我们对犯罪进行主观选择确认的范围之中，增强这种客观性而避免主观性的价值在于，它可使我们对犯罪的主观选择更具社会性、公正性、人民性。虽然犯罪具有一定的客观性，但是犯罪圈的设定，即：将犯罪学意义上的犯罪划定为刑法学意义上的犯罪(包括“入罪”和“出罪”)则具有一定的主观性，它反映了国家治理者的“治世”能力以及一个国家在刑罚领域文明进步的程度。

　　从世界范围来看，我国1949年以后的第一部刑法典(“79年刑法”)，设定的犯罪圈属于小犯罪圈，在“97年刑法”修改后，我国的犯罪圈有所扩大，但与美英等发达国家的大犯罪圈相比，我国仍在小犯罪圈的行列。我国“严打”和“宽严相济”的刑事政策，重点放在了量刑轻重的调整，较少涉及犯罪圈的问题。近年来，学者对刑事立法中的非犯罪化与犯罪化问题展开了探讨，其实质内容是对我国犯罪圈缩小还是扩大的思辨。虽然陈兴良教授在《刑法哲学》中认为：非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。但是提倡非犯罪化或不赞成犯罪化的倾向似乎有增长的趋势。而且近年来较少有专门的论文论述我国的犯罪化问题。笔者认为，尽管当前我国的刑事政策从“严打”改为“宽严相济”，尽管世界的刑罚制度有倾向于轻缓和谦抑的趋势，但是从我国的国情出发，这些并不应影响我国犯罪圈扩大的进程。对此，笔者针对非犯罪化的主要论点和论据提出自己的不同看法，并提出在我国适当扩大犯罪圈的思路。

　　二、适当扩大犯罪圈的必要性及相关问题

　　第一，笔者认为，非犯罪化(缩小犯罪圈)并非是当前世界刑法改革的方向。

　　我国支持非犯罪化的主要观点有：“非犯罪化是世界刑法改革的方向，应当为我国借鉴”，陈雄飞、张军发：“非犯罪化思潮及其对我国刑事政策的意义”，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期。“非犯罪化是当今世界刑法改革的主题之一，对世界各国的刑法改革产生了重大的影响。”彭磊：“非犯罪化思想研究”，载《杭州商学院学报》2003年第1期。“非犯罪化”是20世纪中叶以来各国刑法最富新意的改革。游伟、谢锡美：“非犯罪化思想及其借鉴”，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。支持这种观点的论据是：在第二次世界大战以后，西方各国为了重建法治社会，把许多轻微的违法行为纳入刑法的调控范围，刑法广泛地介入社会生活的各个领域，结果导致法治的危机，引发了一场非犯罪化运动。美国1962年《模范刑法典》根据刑法干预公共性和伦理性观念，明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化。1967年发布了“自由社会中的挑战”，对少年犯罪审前处理，进行转处，实质是进行非犯罪化处理。殷成洁：“论犯罪化与非犯罪化的融合”，载《连云港职业技术学院学报》(综合版)2005年第2期。欧美国家在“罪”的方面，一是将一些原来规定的轻微犯罪行为(主要为无直接被害人的犯罪)除罪化;二是将轻微的犯罪列入“违警罪”中。德国1975年颁布的新刑法典，取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名;北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围;英、美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。比如：英国议会先后于1959年和1967年通过了不把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚的立法建议;在前苏联，以1958年公布的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》为基础，各加盟共和国纷纷制定新的刑法典，废除了一些过时的旧罪名，东欧等社会主义国家也竞相仿效。在“罚”的方面，首先是一些行政的处罚措施代替了刑事性制裁措施，其次，受非犯罪化改革思潮影响，各国刑法走向轻缓化。程宗璋：“非犯罪化问题研究”，载《青海师范大学民族师范学院学报》2002年第2期。

　　以上论点和论据能否说明世界上许多国家采取了非犯罪化的运动?能否说明他们在总体上缩小了犯罪圈?我们认为是不能的。随着社会的发展，每个国家都可能将一定的犯罪行为“出罪”，但同时也会将一定的违法行为“入罪”。因此，将部分罪名“出罪”并不意味着该国刑法的犯罪圈在缩小，事实上也并不影响许多发达国家犯罪圈的进一步扩大。例如，上面提到的美国《模范刑法典》仅是带有建议性的刑法典的样本，并不等同于现实中美国联邦和各州的刑法典。事实上，在此之后美国仍有相当数量的州把卖淫和赌博等行为作为犯罪来处理，同时，美国并没有因为少数罪名的“出罪”，而影响犯罪圈的继续扩大。下面可用其2001年和2007年的统计数字作一比较：根据美国联邦司法部2001年的统计，被处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有662万人(其中监狱有133万人，看守所有63万人，监禁刑的比例约占30%，而缓刑人数为393万，假释人数为73万，缓刑假释的比例约占70%)。根据2007年的统计资料，这类受到刑罚处罚的人员增加到734��4万人(其中在监狱的有152��8万，看守所有78��1万，监禁人数共有230��9万人，约占总数的31%;缓刑共有423��7万，假释共有79��8万，在社区监督下的总人数为503��5万人，占总数的69%)。2007年的数量比2001年的数量增长了72万人，增长比例为11%，明显超过了美国人口的增长比例。可见，虽然美国刑法有“出罪”的调整，但他们并不是在向非犯罪化(缩小犯罪圈)的方向发展，而是在向犯罪化(扩大犯罪圈)的方向发展。

　　无论是治罪数量和罪名，美国都大大高于我国。目前我国正受到刑罚处罚的人员共约300万(其中监狱约为160万人，看守所约为70多万人，在社区缓刑、假释、管制、监外执行等受刑人员约为70多万人，监禁人数约占80%;在社区中人数约为20%)。美国目前受到刑罚处罚的犯罪人占全国总人口的3%，而我国受到刑罚处罚的犯罪人仅占全国人口的0��23%。从治罪的绝对数来看，美国是我国的2��5倍，但我国的人口是美国的5��2倍，因此，若以人口的平均数来说，美国的治罪率是我国治罪率的13倍。再从刑法的罪名来看，我国79年刑法与随后颁布的单行法规和补充规定共有200多罪名，“97年刑法”增加到400多罪名，而美国刑法的罪名约有5000多个，是我国罪名的12~13倍。有许多他们认为是犯罪行为的，在我们则属于道德问题、违反《治安处罚法》、应劳动教养或党纪、行政处分的范围。例如虐待儿童(将孩子置家中12小时无人照管)、性骚扰、婚内强奸、吸毒、进入他人宅院、欠债不还、逃税(包括任何收入)、向未成年人销售酒类产品、在公共场所酗酒、酒后在街上闲逛、未造成身体伤害的家庭暴力、公款吃喝、滥用职权以及我国大量的未受刑罚处罚的污染环境行为、甚至对在公交工具中多占座位的行为，也作为犯罪处理等。可见，美国的犯罪圈处在继续扩大的趋势。

　　这里需要附带提及对非犯罪化概念的翻译和理解。我国在对非犯罪化问题讨论时，对这一基本概念的翻译是值得商榷的。非犯罪化的英文单词是“Decriminalization”，对该词的英文解释包括：“to remove or reduce the criminal classification or status of”, 即撤销或减少犯罪的类别或状况，“The process of removing some form of conduct, previously defined as criminal”,即对过去一些被界定为犯罪行为的形式、种类予以取消的过程。两种解释均表明这一概念是指现在将过去的犯罪不作为犯罪处理，即刑法中的“出罪”，但并没有“化”的含义。因此，“出罪”不能翻译为非犯罪化，同样，“Criminalization”是指把过去不作为犯罪的行为作为犯罪来处理，即“入罪”，也没有“化”的含义。不能翻译为犯罪化，更不应简单地把“出罪”视为缩小犯罪圈，而把“入罪”简单地视为扩大犯罪圈。因为在一定的历史时期中，多数国家的刑法都会有“出罪”和“入罪”的调整，当“出罪”总数大于“入罪”总数时，该国的刑法是缩小了犯罪圈，而当“入罪”的总数大于“出罪”的总数时，该国的刑法是扩大了犯罪圈。所以在讨论这一问题时，使用“犯罪化”和“非犯罪化”的概念是不严谨的，而应按照英文的原意使用“入罪”和“出罪”的概念。

　　第二，大犯罪圈治理利大于弊。

　　目前，美国在大犯罪圈的治理模式中，其犯罪问题得到了较好的控制，犯罪保持了比较平稳的态势，某些类型的犯罪率出现了下降的趋势。该措施是适应美国国情、科学应对犯罪的一种必然产物。大犯罪圈模式有多种犯罪学理论的支撑，其中比较有代表性的理论是“破窗理论”“约束理论”等，研究表明：如果对社区中被打破的窗户不及时加以维修，那么可以表明该地修复的功能不健全，由此可以导致更多类似的违法行为发生，最终形成“犯罪社区”。美国的犯罪学家将此归纳为“破窗理论”，这一理论类似于我国的“小洞不补，大洞难补”的道理。因此，为了维护社区的良好秩序，必须对一些轻微的违法行为及时采取制裁措施，从而导致了美国在一定范围内采用“零容忍”的刑事政策。“约束理论”认为犯罪行为是与社会多种制约和约束因素成反比，这些因素包括与他人亲密的情感纽带、社会活动的参与程度、信仰以及社会的正式或非正式的控制机制。正式的控制机制包括司法、执法部门根据法律规定进行的约束，非正式控制机制是指包括乡规民约、传统的、习惯的、道德伦理的约束力量。在农业社会和人们居住相对固定的社会中，非正式控制机制的约束作用往往较强，但是在社会的转型时期，特别是在一个国家的工业化、城市化和移民的进程中，非正式的控制机制相对减弱，为了保持社会控制的相对平衡，一般需要适当扩大正式控制机制的约束作用，包括扩大犯罪圈。大犯罪圈治理犯罪的好处主要有三点：一是随着社会和科学技术的发展，新的危害社会和侵犯人权的行为会随之产生，需要通过国家的强制力对这些新的危害行为及时予以制裁;二是由于降低了犯罪的门槛，在一定程度上增加了社会的约束机制，有利于提高人们的道德底线，尽管对一些人来说，这种提高是出于被迫和无奈。但在传统的非正式的社会控制机制削弱的情况下，通过适当扩大刑罚的手段有利于促进社会秩序的稳定;三是将一些轻微的违法行为纳入犯罪圈中进行处理，有利于在处罚时程序上的公正性，因为按照刑事案件来处理，无论是一般程序还是简易程序，都对犯罪人的权利保障给予了认真的考虑，有利于避免在行政处罚时可能出现的任意性。

　　当然，大犯罪圈治理也会产生负面作用：一是对更多的人贴上了“犯罪”的标签。有学者认为，这种模式在惩罚犯罪的同时，也在产生和制造犯罪。为减少这一负面效应，美国注意将更多的犯罪人放在社区执行，并在犯罪人服完社区刑罚时，尽可能取消犯罪记录，尽可能减少刑罚对犯罪人带来的负面影响;二是有可能增加刑罚的成本。一般而言，犯罪圈的扩大意味着刑罚成本的增加。众所周知，监禁刑的成本是昂贵的，为适应犯罪圈的扩大，美国注意不断扩大非监禁刑的比例。虽然非监禁刑的人均花费低于监禁刑，但是在非监禁刑总数扩大的情况下，仍然需要投入相当大的资金。美国基于经济实力的强大，能够有较多资金的投入。当然，在实际运作中，由于财政的压力，也促使美国在刑事司法执法各个环节不断提高效率，如在刑事司法领域实行辩诉协商制度，设定社区法院的简易程序，在执法领域充分发挥减刑、假释的奖励机制，在社区矫正的管理中注意工作效率的不断提高以及充分利用社区的资源来加强犯罪的预防和控制。

　　第三，小犯罪圈治理弊大于利。

　　我国犯罪门槛设置较高，对于许多罪给予较重的刑罚。卢建平教授在《犯罪分层及其意义》一文中指出：中国的刑法俨然就是一个重罪重刑的“小刑法”。这样，固然能够起到集中有限资源以严厉打击严重犯罪的效果，但也带来了刑罚过于严厉、刑法干预严重滞后，行政权膨胀、司法保障不足等弊端。由于我国社会的发展和经济的转型，从犯罪学意义上的犯罪圈在逐步扩大，即具有危害社会和侵犯人权性质的行为在扩大，而我国的 刑法学前沿与热点问题研究 电子书 下载 mobi epub pdf txt