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孙万怀 著

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• 刑事政策
• 合法性
• 历史
• 犯罪学
• 法学
• 政策分析
• 公共安全
• 社会控制
• 法律史
• 政治学

出版社： 法律出版社

ISBN：9787511888037

版次：1

商品编码：11885892

包装：平装

开本：32开

出版时间：2016-01-01

用纸：胶版纸

页数：645

字数：511000

内容简介

本书确立了刑法的实质性基本前提，为与刑事政策的界分确立依据，质疑对刑事政策法治化的热衷。对历史的文化结论从刑法精神的角度进行了重新归纳，发掘其中的民族性和普遍性的内涵。总结新中国刑事政策与刑法关系的潮涨潮落，把握政策关系发展的脉络及二者之间的紧张关系。确立了以下标准：共同信守的基本原则——人道性、刑法规范性的基本依据——正当性、刑事政策规范性的基本依据——合法性。论述了政策与法制互动中的人力性因素与知识性因素，包括规范、权力与知识、情感的关系。

作者简介

孙万怀，华东政法大学教授，博士生导师,华东政法大学司法改革与判例研究中心主任。上海市十大中青年法学家。兼任上海市刑法学研究会副会长、国际刑法协会中国分会理事、中国刑法学研究会理事、中国案例法学研究会常务理事等。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《政法论坛》《法学评论》《法律科学》《现代法学》《法商研究》《现代法学》《法制与社会发展》《法学家》《环球法律评论》《政治与法律》《法学》等期刊发表论文多篇。

目录

序言：刑事政策研究主旨的检讨与理论自觉1
第一章刑事政策范畴界定及其与刑法的基本界分
1.刑事政策的基本内涵
2.刑法的实质到底是什么
3.刑事政策的基本特性及其与刑法的基本界分
4.刑事政策之于刑事法治的意义
第二章中国古代刑法与刑事政策的博弈
1.中国古代刑事政策与刑法关系博弈的第一次
高潮——“法、势、术”结合
1.1法与势的结合
1.2法、术、势的结合——法律成为权术的附庸，政策
呈现极端化
1.3“法莫如显，而术不欲见”——法律追求明确和
公开，政策讲求模糊和秘密
1.4策法合体的具体演练
2.法家思想的发达实际上是与儒家政策博弈的结果
2.1法家一准于法，儒家一准乎礼
2.2秩序的建立是否需要终极价值对绝对权力的制衡
2.3如何看待君权和民众的关系
2.4文化禁锢与弃绝人伦
2.5法治择向与政策择向的重要命题：非鞅与颂鞅——一场千年
不休的论争
2.6政策择向是基于对不同体制的认同——《盐铁论》的启发
3.政策转型的核心内容——以礼入法
3.1为礼化刑事政策寻找精神源头
3.2为法律的正当性寻求支点——自然主义基础
3.3刑事政策的异化——儒家的原教旨主义化
3.4政策教旨化的结果——刑法伦理化
第三章新中国刑法与刑事政策关系的潮起潮落
1.新中国成立之初刑事法制的创制与政策冲动
1.1刑事法治的择向
1.2刑事法规的初创以及与政策、运动的结合
2.刑事法制遭遇重创与政策治理被极度扩张
2.1对于法律规范性的一次深情回眸
2.2“文革”期间刑事法制名存实亡，政策成为刑事制裁的指导
思想
2.3刑事法制重创导致的冤假错案之典型体现
2.4刑法理论的独立性丧失，被政治理论所统筹
3.拨乱反正的政策与刑法的颁布实施
3.1纠正冤假错案
3.2法治替代政策的起步——1979年《刑法》的制定和发展
3.3刑事政策的变化与反思
3.4研究逐步跳出刑法学理论为政策服务的窠臼，为政策研究的
规范化提供了可能
4.刑法的规范性逐步得到尊重
4.11997年《刑法》的价值转变
4.2罪刑法定原则入法释明了刑法与刑事政策关系
4.3政策地位的下降对刑法研究的影响以及理论对规范性理论
的追求
5.刑法修正与刑事政策关系的新发展
5.1刑法修正案的出台——立法正当性与规范性选择
5.2刑法立法解释得到重视，有利于厘清司法政策与刑事法律之间的
关系
5.3宽严相济刑事司法政策的提出及其与刑法的关系
第四章共同信守的准则——人道与宽容
1.刑事法治的基本准则——刑罚人道主义
1.1刑罚人道主义的价值基础
1.2刑罚人道主义的内涵与基本特征
2.罪刑法定遭遇到的困境与通过刑罚人道主义方式的补足
2.1对罪刑法定价值基础的质疑
2.2追求罪刑确定所导致的“文字困境”与和谐化的解决出路
3.刑罚人道主义在刑事政策领域的具体体现——权力的宽容
对待
3.1中西方法治语境下宽容的表现及其演进
3.2宽容是刑事法治中权力的道德要求
3.3刑事法治领域权力宽容的价值——司法与立法的互补
4.典型表达例之一：从李庄案看刑法的明确与政策的宽容
4.1立法是如何体现不宽容对待的
4.2可以宽容对待的刑法理论路径
4.3可以被宽容对待的“正、反、合”的理论基础
4.4司法宽容是不合理条款合理化的出路
5.典型表达例之二：从重罪刑事和解的实践看宽容的边界
5.1死刑案件和解是如何导致宽容泛滥的
5.2对犯罪的宽容是有边际的，不应将生命作为砝码
5.3死刑不是依靠被害人的宽容来有效减少的，也无须用和解来做
注脚
5.4依靠被害方的宽容实质上是国家对责任的推卸
5.5实现宽容延伸出的具体规则合理性问题：刑事和解的入法
路径
第五章刑事立法正当性与刑事政策的合法性的协调
1.合法性的基本理论及其在刑事领域的展拓
1.1合法性的基本范畴
1.2刑法的合理性标准是刑法的善法要求和规范属性
1.3自然法的普遍性为实定法的正当性提供了理论基础
2.刑法规范的追求表现为对法律内在正当性要求的肯认
2.1刑法的平等适用要求
2.2刑法应当具有公开性
2.3刑法禁止重法效力不溯及既往
2.4刑法规范的明确化
2.5刑法内部的协调性
2.6刑法规范的现实性和可操作性
2.7刑法的稳定性要求
2.8忠实适用刑法，保持司法和刑法的一致性
2.9协调理解刑法正当性要件之间的关系
3.政策以合法性为依据——从以危险方法危害公共安全罪沦为
“口袋罪”为例进行的分析
3.1以危险方法危害公共安全罪成为“口袋罪”的症候
3.2危险方法危害公共安全罪口袋化的社会背景——刑事政策的
价值取向不同解读
3.3对于规范主义抛弃的必然结果是罪名的口袋化
4.立法正当性与政策合法性的协调——以死刑为例
4.1死刑相对合理性（正当性）论的实质与困境
4.2将特殊文化传统、文明程度与死刑存废相关联是知识者的思想
矛盾的体现
4.3废止死刑——权力意识的更新是原因，知识者的不妥协是
动力
4.4政策对于法律正当性的补足——死刑司法控制的合理性和
应然性
第六章立法过度回应刑事政策的主旨检讨
1.传统刑事政策观与刑事政策学说的结合所隐含的风险——
“以策入法”
1.1基础概念的逻辑失措为“以策入法”提供了庇护所
1.2政策与立法的合法性分歧
2.从立法与政策的博弈过程看刑事立法对刑事政策回应的
得失
2.1一个法制系统内部是政策主导还是法治主导与对法制的主旨
看法有关
2.2我国当代刑事法治发展的博弈过程显然是一个很好的
例证
2.3刑事政策法治化的风险
3.刑法立法不应属于目前政策观所直接作用的领域
3.1立法遵行正当性（广义合法性），政策遵循合法性
3.2立法源于公意形成，而政策则是由权力主导
3.3立法具有稳定性，而政策具有功利性
4.宽严相济刑事司法政策的错误的“背书”与纠正
4.1对于宽严相济刑事司法政策理解之乱象及背离
4.2在追根溯源中对宽严相济刑事司法政策做出合理定位
4.3宽严相济刑事政策作为司法政策的法律逻辑和形式逻辑
4.4谁有权解释政策
第七章博弈中的交互——权力、知识和民众情感
1.谁之犯罪——政策与情感的交错
1.1“安提戈涅之怨”
1.2形异实同的道德选择——“大义灭亲”与“亲亲相隐”所揭示的
政策观
2.知识与权力的分歧和博弈
2.1一份专家意见引发的风波
2.2“必须生活在边界的另一头”——知识为谁而独立
2.3从知识分子的独立性特征来分析知识在刑事法治中的
作用
2.4知识对政策的一次典型影响——吴英案的司法过程
3.知识与民意的关系
3.1知识分子和民众的分离已经毋庸置疑
3.2引导民意、开启民智实际上是一个似是而非的命题
4.民意在刑罚权运作中的解构
4.1在刑法领域如何解构民意
4.2定罪量刑过程中排除民意的特殊性要求
4.3刑事审判独立情形下民意才能被真正排除
4.4宣告刑超越刑法的进一步考察——民意乎？权意乎？
5.在权力、知识与情感的交错中坚守法律信仰

精彩书摘

　　《刑事政策合法性的历史》：
　　孙中山先生就认为：桑弘羊起而行均输、平准之法，尽笼天下之货，卖贵买贱，以均民用，而利国家，若弘羊者，可谓知钱之为用者也。”孙中山先生还说：“夫国之贫富，不在钱之多少，而在货之多少。”其中的道理恐怕也是难以名状。
　　有批判则更容易使人警醒。尽管《盐铁论》中学者们已经说过，但毕竟是文绉绉的，且带有中国古代文人习惯性的羞涩和隐晦。但当一个已经逝去的事件被重拾的时候，往往醉翁之意不在酒。民国经济学家马乘风先生1937年的《中国经济史》中则说得直截了当：“事析秋毫的用尽一切心计，去剥蚀大众，把剥蚀的成果，一半供给统治阶级，一半装进自己的私囊中。”
　　3.政策转型的核心内容——以礼入法
　　《孟子》中记载了孟子和学生之间的一段对话，学生设想了这样一个案件：舜为国君，皋陶是法官，而舜的父亲瞽叟犯下了杀人罪，那么作为圣明的君主、廉直的法官，他们应该如何行动？孟子的回答代表了当时儒家思想家的普遍认识：皋陶将会毫不犹豫地去逮捕瞽叟，而且会完全依照法律来进行处罚。舜对于皋陶的执法，也绝不会进行任何的阻拦。因此合适的处置应该是：舜会立即抛弃他的国君位子，背负瞽叟逃到没有人迹的荒野海边，侍奉终身。显然在孟子的这个说法里，舜已经完全脱离了神性。伦理得到了奉行，法律得到了尊重。
　　……

前言/序言

　　刑事政策研究主旨的检讨与理论自觉
　　眼前的黑不是黑，
　　你说的白是什么白。
　　人们说的天空蓝，
　　是我记忆中那团白云背后的蓝天。
　　我望向你的脸，
　　却只能看见一片虚无，
　　是不是上帝在我眼前遮住了帘忘了掀开。
　　你是我的眼带我领略四季的变换；
　　你是我的眼带我穿越拥挤的人潮；
　　你是我的眼带我阅读浩瀚的书海；
　　因为你是我的眼，
　　让我看见这世界就在我眼前。
　　这是我国台湾地区盲人歌手萧煌奇演唱的《你是我的眼》这首歌的歌词。人生在世，每个人在扮演自己角色的同时，又都作为一个评价者希望找到这个世界的真谛。但这又是个纷繁复杂的世界，靠什么领略四季的变换？靠什么穿越拥挤的人潮？靠什么追随司马迁所说的“究天人之际，通古今之变，成一家之言”？
　　司马迁：《报任安书》。
　　社会的“法治”前缀提供给了我们理解这个社会的视角，对法律的基本精神和基本理念的把握无疑成为一个分析社会的重要方法和凭借。这种方法论甚或成为一种世界观，不仅用它可以对当前形形色色的现象作出判断，也存在以这样的世界观来学习历史、评析历史的过程，尤其是在中国这样一个长期以来注重“文史”的环境中，这一点尤为重要和明显。
　　基于法律与权力、政策之间的关系，基于对法律的不同视角的解读，得出的结论往往又相去甚远，所以不仅要拥有“批判的武器”，而且要进行“武器的批判”。批判的武器也要通过历史和实践来检验。
　　马克思在《〈黑格尔法哲学批判〉导言》中曾经指出：“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁，但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人本身。”
　　笔者对刑事政策和刑事法律关系的解读，就是力图进行一次武器的批判，从而形成一种自我的批判方法并说服自我进而“成一家之言”。
　　长期以来，政策在国家处理社会关系中蔚为大观。不仅有发达的根系，而且有繁茂的枝叶，以至于在我们的心中如此之根深蒂固，像一层雾霭遮蔽了我们的双眼，让我们很难看清刑事政策和刑事法的关系。不识庐山真面目，只缘身在此山中。
　　透过传统的雾霭，从规范意义上说：
　　其一，根据人民主权论的逻辑，法律是人民制定的，反映的是人民的意志。政策是国家权力主导的，是权力综合社会形势运作的结果；
　　其二，法律以正义为判断标准，而政策则是以合法性作为标准；
　　其三，法律是稳定的，具有社会长期的认同性。政策则是灵活的，带有权力自身的功利性追求；
　　其四，无论是法律，还是政策，都必须遵循人道性的标准，这近乎于遵循“拉德布鲁赫公式”所形成的共识；
　　其五，具体到宽严相济的刑事政策而言，其不可能是立法政策，原因有二：第一，立法、司法重复体现在逻辑上讲不通；第二，宽严相济的核心是“济”，是对“存在”的中和。立法是对以前的修改，以前的已经不存在了，哪里来的“济”呢？以现在立法的宽（严）来修正原来的以前的严（宽），怎么会是“济”呢？
　　以上认识是贯穿于笔者写作的基本思路。具体来说，在我国刑事政策研究的主旨存在以下需要检讨的地方。
　　曾有刑事法学界的长者在会议中提出这样意味深长的问题：“世界上有哪个国家对于刑事政策的重视能与中国相比？”的确，当今中国的现实是：就实践而言，刑事立法和刑事司法大多以特定的刑事政策为圭臬；就理论研究而言，关于刑事政策研究的文章汗牛充栋。甚至有看法认为，“中国的刑事政策研究渐渐形成了燎原之势，如今更是达到了巅峰状态，大有超越洋人之势”。
　　卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第4页。但与此同时，不能否认的是：一方面，实务中对刑事政策的研究大多来源于或依据于文件、会议纪要、报告甚至领导讲话，缺乏一种具有独立性的、应然性的政策思考；另一方面，理论中蔚为壮观的刑事政策研究尽管个别较为深入，但没有形成有效的交锋并向纵深发展，导致大量研究在原有水平上重复或追随现实政策改变而亦步亦趋。具体而言，刑事政策研究中存在的问题主要表现在：
　　第一，刑事政策研究中基础概念的模糊致使研究的范围缺乏确定性和一致性。
　　刑事政策的概念与范围是刑事政策研究中最基础的问题，但对其探讨长期以来存在一个奇怪的现象：首先，刑事政策的概念因具有多层次性而显得支离破碎。什么是刑事政策？学者们的归纳大相径庭，“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”；
　　储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《社会公共安全研究》1999年第5期。“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。
　　曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。在我国长期以来习惯于“概念统一”的模式中，刑事政策的概念和范围因为缺乏一个清晰的标准而导致研究日渐式微，这本身就是不正常的。其次，对刑事政策概念的归纳虽然呈现出杂陈样态，但总体上似乎并非无规可循，况且“支离破碎”的各种概念——无论是广义的还是狭义的——现实中不仅没有引起多少混乱，反而让大家习以为常。于是，概念的分歧似乎变成了一个没有意义的问题，莫衷一是的前提也没有影响研究主题之间的和睦。尽管有些学者对此提出了质疑，但并没有掀起多少涟漪和回响。由此导致的结果是，争议的销声匿迹使理论的发展停滞，和睦的产生致使落伍的观念仍然大行其道。
　　刑事政策是一个体系，如何对待犯罪既是一个具体司法适用的问题，也是一个综合治理的问题。只不过因为每个人的研究是在其修习的专业领域内进行的，所以刑事政策的内容必然有一个具体的出发点。在论述一个具体规范的时候，只能依据研究领域来确定其基础定义，认识到这一点，才便于将刑事政策在该领域的定位、作用界定清楚，从而为研究的深入打下基础，而不能弃之不顾。
　　在研究中也有个别学者对这一乱象进行了反思，并且以狭义概念作为论断基础，但是并没有产生实质影响（多因各自为阵，缺乏集中关注和深究的环境）。于今而言，我国刑事政策学的研究基本上是由刑事法学者结合刑事法理论展开的，这决定了应当将研究范围限定在刑事法治专业槽的范围内。学者们的研究结论虽然不尽一致甚或南辕北辙，但一个共识性的平台是必须承认的，否则就有失学说存在的确定性和规范性。这种共识大体可以归纳为：其一，刑事政策研究必须以法学为论域来进行，而非在犯罪学、政治学甚至社会学意义上进行。其二，必须承认法具有独立于政策的价值，这是法治社会的基本要求。其三，应当承认刑法的制定是以公意为要求的，承认法的“安定性”“合目的性与正义”（拉德布鲁赫语）的存在，而且“安定性”的要求应当是第一位的。
　　第二，刑事法治过程被当作刑事政策的作用过程，理论的“解读性”特征明显。
　　由于在传统的刑事政策研究中，在政策与法律的博弈过程中，政策总是占据上风，立法成为政策的现实化体现，所以刑法也自然和政策形成了一种竞合关系。这种惯性至今仍未被阻遏，也没有进行深刻的反思。例如，学者们普遍认为：“刑事政策的分系统是指刑事惩罚政策和社会预防政策。刑事惩罚政策是指国家机关运用刑事法律与违法犯罪作斗争的一切手段、方法和措施，包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。刑事立法政策是指在刑事立法中的策略、方针和原则，是刑事立法的灵魂。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则。刑事执行政策是指导刑事执行实践的具体指导思想和策略原则。”
　　严励：《广义刑事政策视角下的刑事政策横向解构分析》，载《北方法学》2011年第3期。“刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。”
　　刘仁文：《论刑事政策的概念与范围》，载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。“在国际化、全球化的21世纪，借鉴、移植现代法治国家现今的刑法制度，确认和内化国际刑罚体系的罪行规范与刑罚制度，是我国刑法与法治先进国家的刑法以及国际刑法接轨，应当更成为我国刑事立法政策考量的重点。”
　　梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2000年版，第261页。刑事法学界达成了一种理论共识：刑事政策的价值不仅体现在刑法适用过程中，更体现在整个立法过程中。问题在于上述理论共识实际上是法治前时代的一种共识。但是，在强大的思维惯性面前，没有被很好地反思。
　　“我国的刑事政策学与大陆法系国家的刑事政策学相比较，在内容上存在重大差别。这主要是因为政策这个词，在我国政治生活中广泛使用，并通常是指党的政策。这种政策往往是指政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。而我国当前的刑事政策学基本上就是对这些现存的刑事政策的注释与解说。在这种情况下，所谓刑事政策学充其量不过是现行刑事政策之解释，而不能成其为一门独立的理论学科。”
　　陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第373页。这样的看法虽然是早期的，但由于当前对理论研究基础的忽视，仍显得非常有见地。不仅于此，也有一些年轻学者在著述中表达了类似的看法，但整体而言，由于追求依法治国的过程中，支撑政策的背景和构造发生变化，传统逻辑沿袭的概念在现实中只会是歧路亡羊，渐行渐远。所延续的常规的政策范围的划定并没有撑起一个新的学科，而是为非法治因素的卷土重来所利用。
　　长期以来，我国一系列刑事政策的运作过程几乎如出一辙，重复着同样的路，而学术研究总体上也在循环中往复。于今而言，尽管法治基础得到了巩固，法治的水平也提高了，但仔细分析可以发现，随着宽严相济的刑事政策经历了从司法走向立法进而逐步贯彻到刑事的各个领域的过程，依稀给我们似曾相识的感觉——最初的“严打”政策就是一个僭越立法的政策。
　　在2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》首次提出宽严相济政策的时候，是被作为司法政策来对待的，而且司法实践中一直以此为圭臬。从最高人民法院2010年2月发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的“依法”要求，也说明了该政策的司法内涵。然而，由于刑事政策的基础概念没有被很好地厘定，加之学术研究长期以来呈现出被动“解读”现实的倾向，学界普遍认为宽严相济是一个整体性的政策，而缺乏学术严谨性的领导讲话又被视为政策的标杆，于是，在传统政策思维惯性的支配之下，宽严相济的刑事司法政策开始渐渐蜕变为整个国家刑事法治的指南，相应地，这一政策成为指导现实立法的依据和说明立法合理性的依据。《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》草案说明以及修正案本身就是一个典型例证。从形式上看，这似乎有利于政策的一体化和指导的一体化，实质上却使政策与法律的关系又一次失衡。而理论不仅没有进行有效的警示，反而有推助之势。
　　第三，现实中的改进是自发的，需要理论自觉，更亟待理论与实践的相反相成。
　　反思新中国成立以来刑法与刑事政策的定位，可以看到刑事政策研究还停留在一个散在的阶段，但法治发展过程中，现实在尝试完成自发性的转变，有时实践的自我修复甚至超越了理论的发展，只不过现实的前进更多因自发而易产生徘徊。
　　中国正在建构法治社会，这既是一个剧烈转型的过程，又是一个重新审视政策和法律关系的过程，政策凌驾于法律之上的年代已若昨日黄花，然而，理论的庇护所似乎在风雨飘摇中仍岿然不动。当我们仍然抱残守缺的时候，当我们还固守过去的理论基座的时候，旧的政策思维可以继续披着正当性的外衣出没于法律的街头巷尾。在我们仍习惯于对法律的实质做出习惯性解释的时候，对政策的研究必然难以跳出以前的窠臼。
　　现实的发展已经证明了政策的威性与规范的威性是近乎于此消彼长的关系。从当代刑法学研究的进路来看，刑事法治的价值在于保障人权，而权力基于维护自身秩序的需要，必然致力于对犯罪进行最为有效的控制。由于与法律的价值目标存在分离的倾向，刑事政策的发展与刑法的发展也必然体现为博弈和消长的过程。譬如，在某些特殊时期，当政策的力量被发挥到极致的时候，法制就名存实亡，法律以及其对权力的制约特征就完全被否定，刑事法规完全演变为一种斗争的手段帮闲。尽管刑罚不可或缺甚至被极度强化，但是其实质已经脱离了刑法的初衷。“刑事政策与刑法的关系是一种复杂的关系，这是各国的通例。然而这种关系在中国表现得尤为复杂，也尤为紧张。”
　　卢建平主编：《中国刑事政策研究综述》，中国检察出版社2009年版，第13页。这也注定了刑事政策学研究的一个重心就是审视刑事政策和刑事法制的关系问题。
　　在1997年《刑法》以前，由于罪刑法定原则并未被立法所承认，合法性的问题或者说违法性的问题并没有作为刑法中最为重要的问题为理论界所重视。刑事司法乃至刑事立法一度被看作政策的运用过程，1979年《刑法》生效之后，随着“严打”刑事政策的逐步推开，不仅在司法领域贯彻，刑法立法也开始贯穿这一思想，这在早期的单行刑法（如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的补充规定》《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等）中有淋漓尽致的体现。此时，虽然法典化的脚步已经迈开，但政策与法律的关系尚未厘清，理论也缺乏前瞻性，法律的制定和实施仍然深深浸淫在政策之中。政策有时甚至可以替代法律，在更多的时候，理论上认为政策和法律在某种意义上是一体的——法律行为是政策的体现，政策是法律行为的指导。现在此看法仍然较为普遍。
　　但这并不意味着现实没有进步，随着刑事政策学研究的深入，学者们普遍对“严打”政策存在的问题进行质疑和反思，不仅撰文而且在多种场合进行抨击和反思，这客观上推动了政策的自我反省。实际上，在“严打”后期，“依法”严打成为基本的要求，这是对“改法”严打的政策错误的一种自发纠正，借此实践完成了“严打”政策从整体的政策向单纯的刑事司法政策的回归。但是刑事政策学的研究并未就此形成理论自觉，没有对刑事政策与刑事法制的关系进行及时的总结和深化，而是专注于对新的政策正当化的解读。在失去了批判的对象后，不经意间忽略了批判武器的更新。
　　第四，另一种理论风险——刑事政策与法治化的结合。
　　在刑事法治领域，现实风险的产生是因为刑事法治活动被逐渐收编到政策的旗帜之下。譬如，对于《刑法修正案（八）》，许多观点甚至将其特点归结为——凸显刑事立法的刑事政策化。认为刑事政策的政治性、灵活性和易变性较强，不具备法的规范性、统一性和稳定性，不适当地过分强调刑事政策在刑事司法实践中的作用，虽然有可能获得一时一地能动司法之功效，但是从长远计则不利于法治国家的建设。刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。将行之有效的刑事政策内容上升为刑事立法、直接体现在刑法条文之中，有利于发挥法的规范性、统一性和稳定性作用，将有利于推动刑事法治的历史进程。这些看法可以被归结为“刑事法治政策化”。
　　据此，立法的制定被界定为刑事政策贯彻的结果。现实的许多研究确实也是由此推演的，研究成果普遍认为刑法中从宽的规定都是以宽济严的体现，从严的规定都是以严济宽的体现。由此，所有的法律规定都可以说是刑事政策的表达，制定法律的根据也就可以被归结为刑事政策，令人感到匪夷所思。这样的结果是，权力与人权保障之间的对抗性似乎消弭无形，刑法的人权保障功能与防卫社会功能似乎就再也没有冲突了。权力的标准似乎成为普适性的标准。逻辑关系被倒错——政策具备了法律的安定性和正当性，法律则具备了政策的主动性和功利性。
　　法律与政策合体的解读方式实际上是一种倒退，这种倒退的结果就是刑事立法对政策的过度回应。实际上早在“严打”时期，理论界就关注到了政策的主导对法律的安定性所带来的风险和倾向，力图寻找一个折中的合适的限定，在防止政策违背罪刑法定原则、违背法治原则的同时，又可以发挥政策的主动性，于是另外一个概念——“刑事政策法治化”应运而生。在2003年12月北京大学法学院举行的“刑事政策与刑事一体化”学术论坛上，刑事政策法治化的问题就成为一个焦点话题。陈兴良教授认为我国的刑事政策法治化已成为一个必需选择。近几年来，随着刑法不断修正引发的认识分歧，刑事政策法治化的问题被不断重提，并且认为刑事政策法治化是依法治国的必然要求，应把刑事政策限定在刑法的框架内，推动刑事政策法治化，促进刑事政策内容和形式的合法化。这样的结论看似将政策规范化了，有利于防止政策过度扩张，实则隐含着另一种风险——一旦处置不当将导致政策入法，产生与“刑事法治政策化”同样的后果：刑事立法中充斥着政策的身影。这种回应性虽然具有一定的合理性，出发点也不无道理，但如果刑事立法过度地关注政策，就会表达为一种泛法治主义的现实立法。
　　笔者认为，应当对刑事政策与刑事法制的关系进行反思，应该正视法律与政策之间的紧张关系，做出理性的选择，而不是试图弥补两者之间的差别，进而取消某一方的独立存在。刑事政策正是因为主动性、灵活性、便捷性才具有存在的价值，法律则是因为安定性、被动性、克制性才彰显其特点。所以，无论是“刑事法治政策化”还是“刑事政策法治化”都不可行，刑事政策遵循合法性要求则是必需的，尤其是在刑事司法领域，政策是难以法治化的，合法性要求才是最有力的规则约束。
　　我国在相当长的一个时期仍处于社会主义初级阶段，这就决定了处于不断发展之中的现行刑法也需要不断完善、不断周延，刑法具有明显的“过渡性”特征，稳定的因素被削减也是正常的，但并不意味着这可以成为刑事政策法治化的依据。二者并不具有因果性，法律的变革是基于社会关系正当性的内在需求，而内在需求并不必然等同于政策需求，尽管有时内在需求和政策需求存在吻合。法律不应成为权力主导的政策直接作用的结果。
　　总体而言，我国当前的刑事法治打上了深刻的政策烙印，刑事政策学的研究成果十分丰富，研究的方向和内容也精彩纷呈，其中不乏一些力作和有洞察力的观点。但与此同时也应看到，由于习惯于追随政策的步调，缺乏独立的体系和主旨，介入的门槛比较低，所以成果参差不齐，研究方法大多比较陈旧。相对于就刑事法学研究的现状进行分析，因为缺乏基础样本的共同性和针对犯罪问题的直接性，尽管刑事政策学的研究成果众多，但显得比较散在，如何做到从政策中突围和在理论中自觉是每一个研究者应当思考的问题。
　　所有这一切，最终都可以归纳为刑事政策与刑法关系的厘定。
　　所有这一切，最终都依赖于我们的立足之地。我们是立足于政策的山顶追求高屋建瓴？还是立足于法学乃至刑法学的领域孜孜以求？

政治与道德的交织：法律、权力与社会秩序的百年回响 本书简介 这部厚重的著作深入剖析了近现代以来政治权力、法律制度与社会道德规范之间复杂而微妙的互动关系，聚焦于法律的有效性、权威性以及其实践过程中的伦理困境。全书摒弃了将法律视为独立于社会情境的抽象体系的传统视角，而是将其置于具体的历史脉络和权力结构中进行审视。 第一部分：法律的建构与历史根源 本书开篇追溯了现代法律体系的起源，重点探讨了启蒙运动时期关于“自然法”与“社会契约”的理论如何被转化为国家强制力。作者通过对18世纪末至19世纪初的欧洲法律文献的细致梳理，揭示了国家权力合法性构建过程中，对理性、秩序和效率的极致追求是如何重塑社会治理模式的。 理性化与官僚化： 详细分析了普鲁士、法国等欧洲大陆国家在建立统一的刑法典和民法典过程中，如何运用官僚体系将抽象的法律原则转化为可执行的行政命令。这不仅是技术层面的统一，更是权力中心对地方习俗和传统法律的系统性替代。 主权理论的演变： 考察了霍布斯、洛克到卢梭等思想家关于主权理论的论述，并将其与实际的立法实践进行对比。探讨了当主权从君主手中转移到人民或代议机构手中时，法律的道德基础和强制力来源发生了哪些根本性的转变。法律不再仅仅是君主的意志，而演变为社会共同体自我约束的契约体现，但这背后的权力博弈从未停止。 法律与社会阶层： 书中对19世纪的法律史料进行了深入挖掘，揭示了在形式上追求平等的法律体系下，经济和阶级差异如何继续在司法判决中留下深刻烙印。例如，对劳动者权益、财产保护和刑事责任认定的差异化处理，构成了社会不平等的制度性再生产。 第二部分：权力行使的边界与合法性危机 本书的第二部分将焦点转向20世纪，探讨在两次世界大战和极权主义兴起的大背景下，法律的工具化倾向及其对自身合法性的侵蚀。作者认为，法律一旦完全被政治意志所驱使，其道德中立性便会丧失，导致社会对法律权威的普遍不信任。 紧急状态下的法律： 深入研究了两次世界大战期间，各国政府为应对战争和内部动荡而颁布的“特别法”或“戒严令”。这些法律常以维护国家安全为名，实质上暂停或削弱了公民的基本权利。作者通过案例分析，阐明了紧急状态的“常态化”如何从根本上动摇了宪政主义的根基。 技术官僚与法律的去道德化： 考察了20世纪中叶，在韦伯式理性化趋势下，法律专家和技术官僚在制定和执行政策中扮演的角色。他们倾向于将复杂的社会问题简化为技术性难题，从而在决策过程中规避了深刻的道德和政治争论。这种“去道德化”的倾向，使得法律执行看起来“公正无私”，实则掩盖了背后的价值取舍。 对“恶法亦法”的诘问： 面对20世纪的极端案例，如种族隔离法或违反人道主义原则的法令，本书探讨了法哲学界对“自然法”与“实在法”之争的深刻反思。法律的有效性是否必然等同于其正当性？当法律与人类基本的良知产生剧烈冲突时，公民和司法者的义务究竟指向何方？ 第三部分：当代治理中的法律与伦理张力 进入后工业时代，本书分析了全球化、信息技术革命以及新的社会运动对传统法律体系提出的挑战。当代法律的合法性面临着多重维度的考验，既要应对跨国界问题的复杂性，又要回应社会群体对承认和尊重的诉求。 全球化与国家主权： 探讨了国际法、人权公约和跨国公司行为准则如何削弱或重塑了传统国家法律的绝对权威。法律的管辖权变得模糊不清，由此引发了关于“谁来制定规则”以及“谁来执行规则”的深刻辩论。 信息时代的权利重构： 关注大数据、人工智能监控等新技术对个人隐私权和自由构成的潜在威胁。法律如何在保障社会安全和效率的同时，有效约束新兴技术对个体自由的无形侵蚀，成为本书关注的焦点。这要求法律概念必须进行适应性的调整和再诠释。 身份政治与法律的包容性： 考察了当代社会中，少数族裔、性别少数群体通过法律斗争争取权利的历程。法律体系在多大程度上能够真正实现其形式上的平等承诺，并有效吸纳多元化的社会价值和身份认同，是衡量其当代合法性的关键指标。 结论：永恒的张力 本书总结道，法律的合法性并非一个可以一劳永逸解决的问题，而是一个持续不断的政治和道德协商过程。法律的力量在于其制度化的表象，但其生命力则源于其能否在不断变化的社会情境中，持续回应民众对正义、秩序与尊严的根本诉求。任何试图将法律完全“科学化”或“中立化”的努力，最终都将面临合法性的结构性风险。这部著作提供了一幅广阔的图景，展示了法律如何作为人类文明演进的试金石，在权力与良知之间进行着永恒的权衡。

评分☆☆☆☆☆

这本《刑事政策合法性的历史》简直是一次思维的盛宴，让我得以窥见历史长河中，人类社会如何不断探索、定义和修正那些影响深远的刑事政策。我原本以为这只是对法律条文和历史事件的枯燥罗列，但读完之后，我的认知被彻底颠覆了。作者以一种极其生动、引人入胜的方式，将抽象的“合法性”概念与具体的历史场景巧妙地结合起来。他并非简单地告诉你“在某个时期，某个法律被通过了”，而是深入挖掘了当时社会思潮、政治权力运作、经济发展状况，甚至是宗教信仰如何共同塑造了刑事政策的形态。我尤其对书中关于启蒙运动时期，惩罚的理念如何从报复转向改造，以及刑罚的非人道性如何逐渐受到挑战的论述印象深刻。那些关于古代严刑峻法的描写，读来令人不寒而栗，但也让我更加珍惜现代社会对人权的尊重和对自由的追求。作者在分析不同历史时期刑事政策的合法性基础时，展现了深厚的学术功底，他能够清晰地阐释何种理念在当时被认为是正当的，即使以今天的标准来看可能显得粗暴或不公。这种跨越时空的对比，让我对人类文明的进步有了更直观的感受。更重要的是，它促使我反思当下我们所处的刑事政策环境，那些被我们视为理所当然的原则，其背后究竟有多少历史的积淀和智慧的传承？这本书不仅仅是一部历史著作，更是一部引人深思的哲学读物，它让我从更宏观、更深刻的角度去理解法律与社会的关系。

评分☆☆☆☆☆

这本书的阅读体验，就像是走进了历史的迷宫，每一次转角都能发现令人惊喜的洞见。我一直对“合法性”这个词在刑事政策领域的演变感到好奇，它究竟是如何从一种模糊的概念，演变成我们今天所理解的，受到严格法律程序约束的正当性基础？《刑事政策合法性的历史》恰恰填补了我的知识空白。作者对不同历史时期，从古代的君权神授，到中世纪的宗教审判，再到近代理性主义的兴起，对刑事政策合法性来源的解读，堪称鞭辟入里。他细致地分析了每一次思想的转变是如何催生了刑罚理念的革新，例如，当人们开始相信个体拥有理性，那么对罪犯的审判和惩罚，就不再仅仅是神谕的裁决，而是基于理性分析和证据的考量。书中对于不同文明在刑事政策合法性追求上的差异，也有着独到的见解。比如，东方文明与西方文明在个人权利与集体利益之间的权衡，对刑事政策合法性的影响就显而易见。我尤其赞赏作者在分析过程中，不回避矛盾和争议，而是将不同学派的观点、不同历史时期的冲突，清晰地呈现出来，让读者能够全面地理解刑事政策合法性演变的复杂性。读完这本书，我感觉自己对法律的理解不再局限于条文，而是能够看到其背后深厚的历史根基和人文关怀。它让我明白，刑事政策的合法性并非一成不变，而是在历史的洪流中，不断被质疑、被重塑、被完善的动态过程。

评分☆☆☆☆☆

一直以来，我对法律的理解都偏向于技术层面，而《刑事政策合法性的历史》这本书，则让我看到了法律背后更深邃的社会哲学和历史演进。我原本以为“合法性”只是一个简单的“是否符合法律规定”的问题，但通过阅读此书，我才意识到，合法性的概念本身就经历了漫长而曲折的发展。从早期那种基于宗教信仰、国王权威或者家族血脉的“天然合法性”，到后来理性主义者倡导的社会契约论，再到现代以人权、民主和法治为核心的“程序合法性”，每一步都充满了思想的碰撞和社会的变革。作者在梳理这些演变时，运用了大量生动的史料，将那些抽象的理论变得具体可感。他描述了不同时代的人们是如何看待犯罪、惩罚以及正义的，这些视角差异之大，有时甚至让我感到惊讶。例如，在某些时期，公开的酷刑和绞刑被视为维护社会秩序的必要手段，而今天我们则将这些视为野蛮和不人道的。这种对比，让我深刻地体会到了人类文明在对待个体生命和尊严上的进步。更重要的是，作者不仅讲述了历史，还引导读者去思考其背后的逻辑。他解释了为何某些历史时期的刑事政策能够获得广泛的认同，又为何另一些政策会引发巨大的争议。这本书让我认识到，刑事政策的合法性，不仅仅是法律条文的技术性问题，更是关乎社会共识、价值取向和权力运作的复杂体系。

评分☆☆☆☆☆

读完《刑事政策合法性的历史》，我感觉自己仿佛参加了一场跨越千年的思想对话。我一直认为，法律的生命力在于其与时俱进，而这本书恰恰揭示了刑事政策如何在一个个历史节点上，回应社会的需求，并以此来确立自身的合法性。作者的叙事方式非常独特，他没有采用枯燥的编年体，而是围绕着“合法性”这一核心议题，巧妙地将不同时期、不同地区的刑事政策进行串联。我被书中对于古罗马时期强调“罪刑法定”的思想，以及其对后世法律体系的深远影响的论述所吸引。同时，他对中世纪欧洲教会审判的描述，也让我看到了宗教权力在塑造刑事政策合法性方面的强大力量。这本书的精彩之处在于，它不仅仅展示了刑事政策的演变，更深入地剖析了每一次演变背后的驱动力。是启蒙思想家对自由和理性的呼唤？是工业革命带来的社会结构变化？还是两次世界大战对人性的反思？这些因素都在书中得到了细致的阐释。作者在分析过程中，展现了非凡的洞察力，他能够捕捉到那些看似微不足道的细节，并将其与宏大的历史叙事相结合。例如，他通过对某些著名刑案的分析，来折射出不同时代刑事政策的侧重点和合法性基础。这本书让我明白，刑事政策的合法性，是历史、文化、哲学和社会现实共同作用的结果，它是一个不断协商、不断妥协、不断进步的过程。

评分☆☆☆☆☆

《刑事政策合法性的历史》这本书，彻底改变了我对刑事政策的看法。我曾以为，刑事政策的合法性，不过是统治者为了维护自身权力而制定的一系列规则。然而，通过阅读此书，我才认识到，刑事政策的合法性，是一个更加宏大、更加复杂、更加充满人道关怀的议题。作者以一种极其审慎和学者的视角，带领我们回顾了人类历史上，关于如何界定“犯罪”以及如何对其进行“惩罚”的种种探索。从古代基于报复和威慑的刑罚，到近代强调教育和改造的理念，再到当代对犯罪预防和社区矫正的重视，每一步都凝聚着人类的智慧和反思。我尤其被书中关于19世纪末20世纪初，现代刑法学思想萌芽的章节所吸引。那些关于刑罚人道化、减少酷刑、以及尊重犯罪人人权的论述，在当时的历史背景下，是多么的具有革命性。作者在分析不同时期刑事政策的合法性基础时，并没有简单地给出结论，而是通过大量的历史文献和学术研究，呈现了一个多元、动态、甚至充满争议的图景。他让我们看到，刑事政策的合法性，并非来自于某个单一的源头，而是来自于对社会正义的追求、对个体权利的保障，以及对人类尊严的尊重。这本书让我深刻地认识到，刑事政策的合法性，是衡量一个社会文明程度的重要标尺。