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编辑推荐

　　三十年来，最高法院在界定民事主体时，开放中有规范；在判断法律行为时，宽松中有反复；在保障民事权利时，中有限制；在划分民事责任时，承担中有平衡”，这是对最高法院民事审判思维模式的概括。

内容简介

　　从1985年5月起，至2014年12月止，最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例。与多数人的想当然所不同的是，其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库，对此进行深入研究和持续发掘，总结审判经验，理清法理逻辑，洞悉裁判思维，辨明发展方向，必将直接、持久地惠及于实务界和理论界，共同把案例研究推向更高的水准。
　　《最高人民法院民事审判思维实证研究：以四元结构为中心》认为，面临大数据时代的海量司法资源，欲保持实践对理论的丰富和滋养，又不失理论对实践的统摄和把握，首先应对现有研究方法进行必要的革新，这是衡量案例研究质量的重要尺度，也是提高案例研究水平的必由之路。
　　目前通行的研究方法，无论是实务取向的案例汇编解析法，还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法，均是前信息化时代的产物，对应的是个案研究，遵循的或是从特殊到一般，或是从一般到特殊的认识路径，其特征是微观分析，其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击，以现有研究方法应对，沧海拾贝绰绰有余，总揽全局就能力不足。更为严重的是，后者的困境如长期存在，将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为，“真实的只是整体”，我国哲学家王太庆先生进一步引申为，真理是全体，不是鸡零狗碎的东西。哲学如此，法学亦如此。从这个意义上讲，案例研究的危机，首先是研究方法的危机。提出这个问题，并试图解决这个问题，以通盘把握更为深刻的裁判思维，正是本书的全部目的。
　　传统研究方法的危机，迫使笔者不得不另寻研究制高点，最终立足于民法基本理论体系，以“主体、行为、权利、责任”为基元，从哲学认识论的角度，提炼出四元结构分析法，对最高人民法院发布的全部民事案例，以四元结构重新归类、多次归类，遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径，使得极为浩繁的实证研究，获得了相当清晰的方向感，在很大程度上解决了前述困惑，为理论重新找回了自信。更重要的是，四元结构作为贯穿全文的一根红线，在对全部民事案例的提精取萃中，基本理清了最高法院三十年来民事审判的历史脉络，证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型，但尚不固定，且未来走向仍不确定，由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达，四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索，也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。
　　显然，这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题，按双螺旋线索展开全文，一方面论证，四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证，最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发，上升至方法论的高度自我反思，在民法理论的基础上，尝试提炼出四元结构方法的分析框架，再以此切回到对全部民事案例的梳理，以该分析框架的每一基元为标准，提取案例公因式，构筑了四个子系统，依次分别为“界定民事主体”“判断法律行为”“保障民事权利”“划分民事责任”。而每一子系统项下，又不断细分若干裁判元素或类型，继续细分和提取案例公因式，如“界定民事主体”子系统项下，又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下，最终可细分出“影响效力的主要因素”，等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管，在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中，图景脉络越来越明晰，体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时，看似杂乱无章的海量案例，也经由毛细血管的吞吐、梳理，开始井井有条，显出内在的机理，并经由主干直通理论结构，体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来，最后合而统之于有机之四元结构，并收于对最高法院审判思维的整体考察中，得出全文结论。
　　各章的实证研究表明，三十年来，最高法院在界定民事主体时，开放中有规范；在判断法律行为时，宽松中有反复；在保障民事权利时，绝对中有限制；在划分民事责任时，承担中有平衡。笔者相信，如果不从四元结构方法的理论自觉出发，很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总图景，传统研究方法的乌龟再努力，也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素，一块砖头研究得再仔细，仍可能对整座大厦的结构一无所知。
　　相较于现有研究成果，本文的创新主要体现在研究方法上，以四元结构梳理和分析最高法院三十年来全部民事判决，在此基础上总结民事审判思维以及审判规律，这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广，时间跨度长，研究方法新，理论张力强。覆盖范围广，是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决，把以往民事判决的类型化研究，推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长，是指研究案例上溯1985年5月起，下至2014年12月止，历时整整三十年；研究方法新，是指突破了现有实务和理论方法的局限，提出了四元结构作为新的理论分析框架，以此统摄最高法院全部民事判决，涵盖案件审理主要环节；理论张力强，是指四元结构本身脱胎于民法理论，既是民法理论的方法论表达，也是民法思维的逻辑构造，其强大的理性思辨力，与万花筒般的司法现实之间，构成必要的张力，二者未来的互动将演绎丰富的可能性。
　　鉴于案例库数量巨大，加之这一研究方法本身，对首创者的识见和意志均要求极高，笔者虽竭尽全力，但兼受学识、专业和精力所限，学术勇气有余，学术水平有限，故本项实证研究尚存诸多不足，尤其在个案的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域，均无力涉及或浅尝辄止，一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此，笔者完全有自知之明，将正视不足与缺陷，并以此为动力，听从命运的召唤，继续投入于这项永无止境的研究事业。

作者简介

　　朱兰春，男，1968年出生，安徽蚌埠人，法学博士，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，北京大成律师事务所高级合伙人。

目录

内容简介 / 1
前言 / 1
导论四元结构：民法理论的方法论表达
一、问题的提出 / 1
二、现有研究方法分析 / 5
1.实务研究方法 / 6
2.理论研究方法 / 12
3.现有方法的优点和局限 / 15
三、四元结构分析法 / 22
1.逻辑起点：法的重新理解 / 24
2.逻辑中介：回归民法理论 / 32
3.逻辑终点：民法理论的方法论表达 / 36
4.理论观点与司法统计 / 46
5.体例说明 / 50
第一章界定民事主体
一、主体资格的司法扩张 / 59
二、主体资格的扩张依据 / 64
三、适格当事人的审查标准 / 70
1.直接权利义务 / 70
2.合同相对性 / 79
3.当事人的选择 / 85
4.以工商登记为准 / 88
5.以资质为准 / 94
6.以专营制度为准 / 100
7.依中央文件为准 / 101
四、几种特殊主体的确定 / 103
1.分支或内设机构 / 103
2.吊销营业执照和破产企业 / 107
3.筹备处、组委会、指挥部等临时机构 / 111
4.外国代表处 / 116
5.职工持股会 / 118
6.业主委员会 / 120
7.国家机关 / 123
五、分析与评论 / 128
附录一地方政府的民事主体资格认定：以最高法院椒江大桥航道通行权案为例/ 133
第二章判断法律行为
一、审查诉讼请求 / 142
1.不告不理原则 / 142
2.诉讼请求的识别、释明与选择 / 153
二、查明案件事实 / 161
1.待查事实的影响因素 / 162
2.无法查明事实的处理方式 / 170
3.客观事实与法律事实的区分 / 176
4.客观事实与法律事实间的摇摆：以土地使用证为例 / 182
5.法律事实与法律事实的冲突：以民刑交叉证据为例 / 186
6.视为与推定 / 189
三、定性法律关系 / 202
1.性质决定审理方向 / 202
2.不同法律关系能否合并审理 / 214
3.法律关系的内外之别 / 220
4.法律关系的流变与转化 / 225
四、认定行为效力 / 231
1.区分成立与有效 / 231
2.法院能否主动审查合同效力 / 233
3.影响效力的主要因素 / 237
4.合同效力：渐宽与反复 / 260
5.论无效合同 / 278
五、分析与评论 / 290
附录二从合同成立之诉到合同效力之诉：以最高法院布吉公司股份代理转让合同案为例/ 298
第三章保障民事权利
一、物权 / 312
1.物权确认基本原则 / 312
2.关于物权追及力 / 325
3.土地与房屋分别确权 / 329
4.集体土地流转问题 / 332
5.几类特殊物权归属 / 333
6.担保物权若干问题 / 337
7.相邻权 / 346
二、股权 / 349
1.工商登记与股权认定 / 349
2.审批手续与股权认定 / 354
3.出资与股权认定 / 356
4.股权行使诸问题 / 359
三、债权 / 362
1.债权债务转移 / 364
2.代位权与撤销权 / 366
3.外部善意债权人 / 369
4.外部过错债权人 / 374
四、知识产权 / 378
1.司法保护取向 / 379
2.平衡与限制 / 395
五、民事权益 / 402
六、分析与评论 / 407
附录三从利益平衡到禁止权利滥用：以最高法院采乐商标案为例/ 414
第四章划分民事责任
一、主体性质与责任归属 / 429
1.职务行为 / 429
2.管理过错 / 435
3.个人行为 / 438
二、各方责任的分别认定 / 439
1.违约中的责任认定 / 439
2.侵权中的责任认定 / 455
3.公平中的责任分担 / 466
三、民事责任的连带与扩张 / 469
1.恶意串通 / 469
2.挂靠关系 / 471
3.追加开办单位 / 474
4.验资等中介机构责任 / 477
5.人格混同或否定 / 480
四、民事责任的加重、减轻和免除 / 483
1.加重 / 483
2.减轻 / 486
3.免除 / 488
五、强制执行中的民事责任 / 501
六、分析与评论 / 509
附录四非诉行政执行的合法性审查：以最高法院普华凯达公司执行监督案为例/ 519
结论 / 523
一、四元结构是统摄宏观司法资源的有效理论工具 / 523
二、最高法院的审判思维已相对成型并正在转型 / 528
三、司法实践是最高法院审判思维相对成型的最终塑造者 / 535
四、相对成型的最高法院审判思维，尚不稳定和不确定 / 540
五、审判思维的未来走向，受制于最高法院复杂多元的功能定位 / 546
参考文献 / 553
后记 / 571
补记 / 575

精彩书摘

　　据笔者不完全统计，从1985年5月至2014年12月，最高人民法院通过出版公报、各类审判指导丛书、年度裁判文书汇编等纸质媒体方式，共公布了约4540余件裁判文书或典型案例。其中，绝大多数是各类民商事案件(含执行案件)，而且大多数是由最高人民法院自己审理的民商事案件。如《中华人民共和国最高人民法院判案大系》共十五卷，除第十四卷为行政案件外，其他十四卷全部为最高人民法院审理的民商事案件。[*该导论修订后，刊于梁慧星主编：《民商法论丛》(第58卷)，法律出版社2015年版。
　　资料来源：《最高人民法院公报》(1—218期)；最高人民法院于2000年至2003年公布的年度裁判文书汇编；最高人民法院各民事审判庭编辑的《审判参考》、《指导案例》、《案件解析》等丛书；《中华人民共和国最高人民法院判案大系》(十五卷)；截至2014年12月24日，最高人民法院先后公布的九批指导性案件；以及最高人民法院中国应用法学研究所编著的《人民法院案例选》。此外，最高人民法院机关报刊《人民司法》和《人民法院报》，也刊登零星的最高人民法院审理的案件。据统计，截至2011年2月，剔除重复部分，最高人民法院共公布案例或裁判文书约4200件，数据资料参见刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选·前言》(上册)，人民法院出版社2011年版，第3页。另据笔者统计，此后至2014年12月，在纸质媒体上，《最高人民法院公报》又新公布民事案例158件，最高人民法院各民事审判庭又新公布约210件，以上合计共公布民商事案例约4568件。
　　即便是在《最高人民法院公报》上刊登的下级法院审理的裁判文书或典型案例，也是经过最高人民法院审判委员会严格审定而精选出来的，具有典型性、真实性、公正性和权威性，因为公报本身就有很高的准确性、适用性和指导性，所刊登的案例直接反映了最高人民法院的司法立场、法律见解和实务观点。[《最高人民法院公报》编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985—1994·出版说明》，人民法院出版社1995年版；《最高人民法院公报》编辑部编：《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选(1993。7—1996。6)·编辑说明》，中国法制出版社1996年版；周伟编著：《人民法院审判观点汇纂：最高人民法院公报民商事案例(1985—2010)·序言》，北京大学出版社2011年版。
　　
　　此外，自2013年7月1日起，最高人民法院开始在机关内部实施本院裁判文书上网公布制度。据权威媒体公开报道，2013年1月1日至11月30日，最高人民法院共制作判决书、裁定书、决定书2501篇，上网公布2293篇，占91。7%，仅有208篇因具有法定情形，经审批不上网或暂不上网公布。[唐亚南：《深化审判管理：彰显公平正义》，《人民法院报》2014年3月8日。
　　另根据最高人民法院院长周强在十二届全国人大第二次会议所作的工作报告，最高人民法院建成“中国裁判文书网”后，公布最高人民法院生效裁判文书3858件。[《人民法院报》2014年3月18日。
　　另据笔者逐篇检索研读，最高人民法院在网上公布的该院裁判文书，大部分属于民商事领域，截至2014年12月31日，仅网上公布的民事判决或裁定书即超过3400件，且基本系首次公开。此外，根据公开资料，2003年时，最高人民法院进入实质性审判的案件即在3000件以上。[傅郁林：《论最高法院的职能》，《中外法学》2003年第5期，第591页。
　　而仅在2008年度，最高人民法院受理的案件数量更是突破一万件。[最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院审判经验集萃(序)》，人民法院出版社2009年版，第1页。”
　　根据经验判断，其中绝大多数也属于民商事案件。此后，虽然最高人民法院未正式发布过受案数据，但从其多次以司法解释的方式，修改案件受理标准，且不断提高高级法院的案件受理标准，以减少对最高人民法院的案件涌入这一点，即不难推断，最高人民法院每年审理的各类民商事案件，其绝对数相当可观。随着网上强制公布裁判文书制度，以及按月公布典型案例制度的实施，最高人民法院今后公布的民事判决或案例数量，将会呈现爆炸式增长趋势。
　　可以说，历经三十年的日积月累，最高人民法院已经公布的民商事裁判文书，与有数百年传统的判例法国家相比，虽还算不上汗牛充栋，但也非常庞大驳杂，而且将会继续迅速膨胀。这是一座蕴藏丰富的智慧宝库，然而，矿藏再丰富，也不能自动出产成品。这也是一个压力山大的现实挑战，法律人似乎再努力，也有如夸父追日，摆脱不了被海量案例吞没的无力感，始终无法从总体上把握案例研究的全局，更谈不上对审判规律的完整认识与可靠总结。固然，裁判文书公开后，每一个法律人都应该关注和运用法律大数据，让法律的研究与决策更为科学。但是，仅仅依靠计算机检索技术，并不能真正解决这个问题。关键词的索引，模糊查询的技术，至多能做到个案的类型化，但类型与类型之间，套用马克思的比喻，仍是一袋马铃薯与另一袋马铃薯之间的关系，[马克思：《路易·波拿巴的雾月十八日》，《马克思恩格斯文集》第2卷，第566页，人民出版社2009年。
　　而再多的马铃薯，也仅仅是简单的相加，理论上并没有真正打通，相互间甚至没有外在的关联，更不要说内在的联系了。用笛卡尔的话说，“特殊加上特殊还是特殊，不能成为普遍，必须用一种本身就是普遍的东西贯穿进去，才能去伪存真，把特殊的东西统率为一体，成为普遍。”[[法笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，第xviii页。
　　所以，技术再发达，也不能改变工具性的辅助地位，也不能代替法律人的理性思维，正如英美国家证据法学家所述：“计算机在数据检索和分类方面可以提供帮助，但没有一种程序已被或可能被开发出来，用来代替人类独有的想象推理。”[[美特伦斯·安德森、戴维·舒姆、[英威廉·特文宁：《证据分析》(第二版)，张保生、朱婷、张月波等译，中国人民大学出版社2012年版，第72页。
　　对此，逻辑大家哥德尔早就得出研究结论，“在数学上，心比计算机更优越。”[[美王浩：《逻辑之旅：从哥德尔到哲学》，邢滔滔、郝兆宽、汪蔚译，浙江大学出版社2009年版，第15页。
　　数学尚且如此，遑论法学？！
　　怎么办？是听任继续盲人摸象，满足于一孔之见，眼睁睁被时代淘汰，还是敢于跳出三界，致力于一览众山，而不惜蚍蜉撼树？呼啸而至的大数据时代，使得法律人骤然面临哈姆雷特式的两难：生存，还是死亡，这是一个问题！笔者认为，比起学界热衷的所谓“认真对待权利”[[美罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。
　　，这个问题才是逻辑在先的真问题！因为不把整个框架搞清楚，个别的权利追求没有意义，无论得失与否，注定是偶然现象。对此，经典作家早就指出，必然性总是通过偶然性开辟道路的，而不是恰恰相反。[《马克思恩格斯全集》第20卷，人民出版社1956年版，第337页。
　　因此，如何有效地分析和利用这批珍贵的司法资源，进一步揭示法官思维，总结认知模式，探索审判规律，在此基础上理清法理脉络，反哺司法实践，廓明前进方向，乃至于形成学术共识，提高研究水平，推动法治文明，是摆在每一个有使命感的理论和实务工作者面前沉甸甸的任务。
　　我国古典文学泰斗吴小如先生曾说过，任何科研工作，务必清楚其目的和意义，这样才会有动力和后劲。[《学者吴小如》编辑小组：《学者吴小如》，北京大学出版社2012年版，第321页。
　　的确如此，认识到位了，才会有热情，正如德国社会学大师韦伯所述，“无论什么事情，如果不能让人怀着热情去做，那么对于人来说，都是不值得做的事情。”[[德马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第24页。
　　笔者明知不可为而为之，正是基于这一强烈的问题意识，以及由此种认识产生的动力驱使，故不计成败，孜孜以求，力图有所突破和建树，并为后来者提供一点可资借鉴的实证材料。
　　工欲善其事，必先利其器。正如康德所提示的，理性在从事批判之前，首先必须完成对自身的批判，以澄清自身，避免错误。[[德康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译、杨祖陶校，人民出版社2004年版，第18~19页。
　　同样，相较于研究对象，研究方法也应当先行。先行的第一步，就是对研究方法的自我反省或自我批判，因为“方法并不是外在的形式，而是内容的灵魂和概念。”[[德黑格尔：《精神哲学——哲学全书·第三部分》，杨祖陶译，人民出版社2006年版，第12、13页。
　　而在法学领域，“法学方法是民法理论的活的灵魂，”[王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，载《判解研究》2003年第4辑，第4页。
　　适应于时代的发展，以及不同的研究对象，法学研究方法可以而且应当苟日新，日日新，又日新。[中华孔子学会：《中华文化经典基础教育诵本·大学选》，高等教育出版社2004年版，第51页。
　　……

前言/序言

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