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编辑推荐

★专业律师深度剖析商品房买卖风险防范
★25个典型案例，多角度诠释商品房买卖疑难问题

内容简介

本书针对商品房买卖合同中销售广告、认购书、交付、权属登记、商品房再转让、格式条款规制、合同解除、建筑物区分所有等十余个专题，注重援引能代表最高人民法院观点的各类专著、公报案例及各级人民法院公开的裁判文书作为依据，在兼顾理论的基础之上，更侧重于从实证角度对相关问题进行解析，进而提出可供开发商风险防范的诸多针对性建议。

作者简介

牛璞，律师。现为北京金诚同达（上海)律师事务所合伙人。
大学毕业后曾担任检察官5年。1998年辞职后，牛律师在浙江温州从事律师工作多年。期间曾获得首届“温州市青年律师之星”、第四届“温州市十大优秀律师”、“温州市诚信律师标兵”、“温州市学习之星”等称号。
十余年来，牛律师累计为数十家公司和项目提供法律服务，特别是在房地产、建筑工程等专业领域积累了丰富的实践经验，赢得客户“忠于职守，法理精深”的赞誉。工作之余，牛律师笔耕不辍，先后在国内专题会议及期刊上发表论文十余篇，其中获省、市级论文评选一等奖七次、二等奖五次，三等奖四次。

目录

第一章商品房销售广告
一、商品房销售广告的法律约束力
二、销售广告视为合同要约的条件及法律责任
（一）适用该条的前提条件
（二）司法实践中，出卖人在商品房销售广告中所作允诺视为要约的，应当同时具备的条件
【典型案例1】争议焦点：开发商宣传的24米宽道路，是否属于合同内容？
【典型案例2】争议焦点：开发商宣传的70年旺铺产权，是否属于合同有效内容？
（三）准确理解《商品房合同解释》第3条应注意的问题
【典型案例3】俞兴甲、沈心某、俞成乙与上海新黄浦置业股份有限公司、上海市民办新黄浦实验学校商品房预售合同纠纷上诉案
（四）开发商未兑现商品房销售广告的民事责任
三、开发商风险提示及防范
（一）未取得预售许可证、销售许可证之前，开发商除仅允许发布介绍房地产名称的商品房预售、销售广告外，原则上不允许发布销售广告。否则，便有受到行政处罚的可能
（二）涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况，除向购房人说明外，应在签订的合同中详细注明
（三）关注禁止发布商品房销售广告的情形及销售广告不得涉及的内容
（四）实践中，开发商在商品房销售广告或宣传资料上标注诸如“本广告仅作参考”等忠告性用语，属于单方意思表示，不能作为开发商免责的理由。但是“样板房”广告例外
（五）还本销售行为（包括广告促销）合法
【典型案例4】中国人民保险公司乌鲁木齐市分公司与李会某等120名购房户等还本售房合同纠纷案
第二章认购书及定金
一、认购书的法律问题
（一）认购书是预约合同
（二）认购书的法律效力
【典型案例5】仲崇某诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案
【典型案例6】张某诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购合同纠纷案
【典型案例7】陈小某诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案
（三）认购书的解除
二、预约合同与本约合同的判断
【典型案例8】张某与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案
三、认购书中的定金担保问题
（一）认购书中定金的性质问题
（二）认购书中定金罚则
【典型案例9】黄海某诉厦门富璟房地产开发有限公司商品房认购合同案
（三）认购书中的定金数额问题
四、开发商风险提示及控制
（一）签订认购书时对开发商的资质要求：已办妥立项、规划、报建审批手续后取得预售许可证之前
（二）开发商在建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行
【典型案例10】福建厦门中院判决洪某诉泉舜公司商品房认购合同纠纷案
（三）如何把握“当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同”
【典型案例11】戴雪某诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案
（四）不履行认购书的义务应当承担的其他违约责任
（五）认购书中定金数额“不受”商品房买卖合同额20%的限制
（六）定金罚则也适用于不完全履行
（七）定金的辨别
第三章预售商品房再转让
一、规制预售商品房再转让的立法现状
（一）允许转让，不加任何限制
（二）不允许转让
（三）允许转让，但预购人在取得预售人同意的同时还必须经房地产登记部门批准
二、预售商品房再转让类型划分
（一）债权转让
（二）概括转移
三、预售商品房再转让的条件
（一）首先须符合《合同法》关于债的转移（让）的一般要件
（二）依照法律规定、行政法规规定、当事人特别约定，允许预售商品房再转让。否则，不得转让
（三）预售合同必须有效，否则预售商品房再转让无效
【典型案例12】林瑞某、喻仿某与孙某预售商品房转让合同还款纠纷案
（四）再转让的标的物必须是尚未竣工的商品房。如果转让的标的物为已经竣工的商品房，则开发商已经取得该商品房的所有权，再进行转让的为房屋买卖
四、预售商品房再转让的法律后果
五、开发商风险提示及控制
（一）应密切关注地方法规、规章对预售商品房再转让的相关限制
（二）即使地方法规、规章不对预售商品房再转让作出限制，在实务中开发商也应注意的事项
第四章商品房交付使用
一、商品房的交付使用条件
二、商品房交付的程序
三、开发商在商品房交付过程中的四大义务
（一）将符合交付使用条件的商品房按期交付给购房人
（二）出示商品房竣工验收合格的文件及房屋实测面积数据
（三）提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》
（四）通知办理入住手续并配合购房人查验、接收房屋
四、开发商迟延交付的认定及抗辩
（一）不可抗力
（二）购房人的行为
（三）情势变更
（四）免责条款
五、迟延交付的法律后果
（一）商品房毁损、灭失的风险由开发商承担
（二）继续履行交房义务
（三）购房人享有合同解除权
（四）开发商支付违约金或者赔偿损失
【典型案例13】天津泰丰工业园（集团）有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司商品房预售合同纠纷案
六、开发商风险提示及控制
（一）如何定义“验收合格”？何为“验收合格”的证明文件
【典型案例14】陈贵某、骆月某诉惠州市康顺投资发展有限公司商品房销售合同纠纷案
（二）《交房通知书》的作用及投寄等
（三）开发商迟延交付的认定
（四）开发商迟延交付的抗辩
（五）交付的商品房改变了建筑事项，无论是否经过行政管理机关审批或者是否符合建筑规范，均属于另一法律关系，不能成为开发商不违约或者免责的理由
【典型案例15】黄某诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案
第五章商品房质量与保修
一、商品房质量问题的范围及分类
（一）违规房屋质量问题
（二）违约房屋质量问题
（三）使用房屋质量问题
二、商品房质量纠纷的处理
（一）开发商因质量问题承担的责任方式
【典型案例16】范某与沈阳市城建房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
（二）购房人因房屋质量问题可以行使合同解除权的两种情形
（三）商品房的保修责任
三、开发商风险提示及防范
（一）设计好合同约定及《住宅使用说明书》，防范和减少房屋质量问题引发的责任
【典型案例17】杨某诉东台市东盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案
（二）《商品房合同解释》第12条中“房屋主体结构质量”包括地基基础工程质量和主体结构工程质量
（三）关于保修期限的约定
第六章商品房买卖合同格式条款及其规制
一、引论
（一）格式合同的优点
（二）格式合同的缺点
二、格式条款在商品房买卖合同中的滥用
（一）误导购房人，利用多重语义逃避责任
（二）扩大解释“不可抗力”
（三）约定支付比例严重不对等的违约金
（四）利用格式条款转嫁费用
（五）利用格式条款减轻或免除开发商的责任
三、我国法律对商品房买卖合同格式条款的规制
（一）订立合同的基本原则的规范
（二）《合同法》、司法解释的具体条文的规制
四、开发商的风险提示与防范
（一）商品房买卖合同示范文本不是格式合同
（二）采取“恰当”方式确保格式条款有效
【典型案例18】上海菱朝置业有限公司与赵某、龚某商品房预售合同纠纷上诉案
（三）减免商品房瑕疵担保责任
（四）分期付款的约定
第七章商品房权属登记与开发商迟延办理房屋权属证书
一、概述
（一）“开发商原因”大致可能包括的几种情形
（二）“非开发商原因”的几种情形
二、商品房权属登记
（一）商品房所有权登记
（二）土地变更登记
三、开发商逾期办证的违约责任
（一）《商品房合同解释》第18条的理解与适用
【典型案例19】黄某与广州番禺奥林匹克花园房地产开发有限公司逾期办证纠纷上诉案
（二）《商品房合同解释》第19条的理解与适用
四、开发商风险提示与防范
（一）设置特别约定条款，用足用好《商品房合同解释》第18条的规定
【典型案例20】上海菱朝置业有限公司与赵某、龚某商品房预售合同纠纷上诉案
（二）一般情况下，开发商只要依法向房屋权属登记部门提交申请初始登记所需材料并取得收件收据，即视为已完成权属登记义务
（三）逾期办理房屋所有权证书、逾期办理土地使用权证书属于两个违约行为。实践中，法院对此裁判结果不尽相同
（四）《商品房合同解释》第18条第2款规定的违约金条款，适用诉讼时效。诉讼时效期间从合同约定的办证期限届满时起算
第八章商品房买卖合同的解除
一、合同解除的概念及方式
二、商品房买卖合同解除的主要情形
（一）开发商可以解除合同的主要情形
（二）购房人可以解除合同的主要情形
【典型案例21】崔如某诉杭州金马房地产有限公司商品房预售合同纠纷上诉案
三、商品房买卖合同解除权的一般程序
（一）必须符合合同约定或法律规定的条件
（二）原则上要求采用书面通知的形式送达对方当事人
（三）解除权的行使有时间限制
四、商品房买卖合同解除的法律后果
（一）部分法院在判决解除合同的同时，还判令违约一方当事人承担支付违约金的责任
（二）当事人违约期间给对方造成的损失赔偿包括可得利益，但合同解除后的损失不包括可得利益
（三）确定违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性规则”
五、开发商风险提示及控制
（一）开发商应信守合同义务，严格按照约定履行合同
（二）开发商如发现购房人未能按约定时间办理按揭款，或者存在迟延支付购房款的行为，应及时进行书面催告
（三）行使合同解除权，开发商应当注意的事项
【典型案例22】新宇公司诉冯玉某商铺买卖合同纠纷案
【典型案例23】象山华丰房地产有限责任公司与余某商品房预售合同纠纷申请案
【典型案例24】上诉人某房地产公司与某甲、乙、丙商品房预售合同纠纷上诉案
第九章建筑物区分所有
一、概述
（一）业主对建筑物专有部分的所有权
（二）业主对建筑区划内的共有部分的共有权
（三）业主对建筑物共有部分的共同管理权
二、区分所有权共有部分几种特殊类型的权属认定
（一）车位、车库权属认定
（二）小区会所权属归属
（三）楼顶平台的权属归属
三、开发商风险提示及控制
（一）对建筑区划内可能发生争议的特定空间，开发商应提早在项目前期规划审批阶段和商品房买卖合同签订时，安排好规划审批与合同条款间的“对接”
（二）开发商合法转让小区绿地的法律依据和实施步骤
（三）开发商以合同约定方式保留业主共有权的行为无效
【典型案例25】原告李勤某、盛某与被告吴江市恒达公司签订了商品房买卖合同纠纷案
第十章相关法律文件
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院民一庭原庭长孙华璞就《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关问题答记者问
最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释
合同违法行为监督处理办法
北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要
浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）
关于印发《吉林省高级人民法院民二庭关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》的通知
温州中院民四庭审判长联席会议备忘录

前言/序言

自序

本书起笔于2012年5月，当时欲将其作为对我专业从事房地产法律服务十余年的律师执业经验的回顾和总结。2012年10月，书稿写到将近一半，我从浙江温州转所至上海执业，写书至此搁置。半部初稿便被封存在电脑中将近两年。其间，虽然也会时时想到这半部书稿，但一直苦于无法安心写作。2014年岁末时节，终于有机会重新动笔。停笔的两年间，新的法律法规、司法解释陆续颁布和实施，我对其中的许多问题又有了更深入的思考。2015年3月完成初稿后，又三易其稿，现在呈现在读者面前的这本书，几乎已“脱胎换骨”。
　　本书针对商品房买卖合同中销售广告、认购书、交付、权属登记、商品房再转让、格式条款规制、合同解除、建筑物区分所有等十余个专题，注重援引能代表最高人民法院观点的各类专著、公报案例及各级人民法院公开的裁判文书作为依据，在兼顾理论的基础之上，更侧重于从实证角度对相关问题进行解析，进而提出可供开发商风险防范的诸多针对性建议。
　　写作本书的目的首先是回顾和总结自己十余年来的执业经验，其次是致力于探求与商品房买卖合同有关的部分法律法规的可操作性，最后则希望能对开发商及其工作人员、房地产律师及有志于从事房地产法律服务的人士有所裨益。
　　本书在选题方面，我从房地产法律服务十余年的经验出发，更多考虑商品房买卖合同中，哪些环节是开发商与购房人容易发生纠纷的问题点，法律如何规定，理论如何认知，司法实务又如何裁判，笔者个人观点怎样，以及开发商如何能在事前采取必要措施加以有效的防范。经反复考虑，最后筛选出商品房销售广告、认购书及定金、预售商品房再转让、商品房交付使用、商品房质量与保修、格式条款及其规制、开发商迟延办理房屋权属证书、商品房买卖合同的解除及建筑物区分所有这十余个常见的法律纠纷。
　　本书在写作方面有如下两大特点：
一、采取实证分析与规范分析相结合的方法
　　“法律的生命在于实践，而不在于逻辑。”本书就相关专题的解析，采取实证分析和规范分析相结合的方法。以司法解释和实际案例为切入点，秉承条文文本之本意，展开条文中虽未规定但实务中易遇问题之适用研讨，以期为相关问题的处理提供指引，努力实现理论与实践相结合。以认购书一章为例：认购书在性质上属于预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条虽然均对预约合同的违约责任（效力）做了相应规定，但上述司法解释均回避了“预约合同”的违约救济是否包括继续履行合同（强制缔约）。对此，理论界存在“否定说”与“肯定说”的分野。鉴于法律法规及司法解释在此问题上的缺失，导致司法实践中各地法院对此问题的裁判不一。我在阐述、解析该问题时除引用理论界“否定说”与“肯定说”两种学说之外，还将检索、筛选到的上海市高级人民法院（2005）沪高民一（民）终字第122号民事判决张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购合同纠纷案。、浙江省高级人民法院（2003）浙民一终字第271号民事判决陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案。
就此问题采取截然相反观点的判决书编入本书中供读者参考、分析。另外，本书还将最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草小组在这一问题上存在的前后分歧一并提供给读者。当然，我本人在此问题上支持“否定说”。在阐明个人观点的同时，我又引用最高人民法院（2011）民二终字第10号民事判决海南嘉博投资开发有限公司诉张小侠等股权转让合同纠纷案。的裁判意见：预约合同不得强制当事人订立本约。对于相关专题的解析，我之所以做多方面实证分析，个人的动因在于希望就专题的理解与适用的解析，尽可能做到全面、到位，为实务中可能出现的相关疑难问题提供解决路径和指引。

二、坚持基本的学术规范
　　本书恪守学术规范，在引用他人著述或观点之处，实事求是地做好注释或相关索引。即使是援引案例、裁判文书，也是最大限度地保持裁判文书的原貌。部分优秀案件，出于对裁判案件法官的敬意，我甚至将合议庭成员、书记员也作了脚注。之所以如此，一方面是出于对他人研究成果的基本尊重，另一方面也希望能为以后的研究者提供研究或文献线索。
　　本书能够成稿，首先要感谢的是我的恩师何延法律师。1998年，我自检察机关辞职之后，有幸拜其门下修习律师业务，老师待人古道热肠，侠肝义胆；办案分析思路严谨，归纳能力强，每每能切中肯綮；法庭辩论条理清晰，言辞犀利，庭审效果极佳，被同行冠以“铁嘴”雅号，有天生的律师禀赋。恩师的言传身教使我终身受益。
　　其次要感谢的是一直以来对我信任有加的客户。如丰泰房开的陈骞董事长，他是第一个放胆将房地产案件交给我办理的房开公司老总。金迅达集团的奚总、永大房开公司的何总、鑫城房开的木总、大都市房开的项总……这许许多多的客户，既给了我学习锻炼的机会，也让我有了专业从事建筑房地产法律服务的可能。尤其是在处理新鸿基地产、中核工业二四建设有限公司、上海张江（集团）有限公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、江苏南通三建集团有限公司、上海亲和源有限公司、大发房地产公司、庄吉集团公司、金迅达集团公司、永大房开公司、鑫城房开公司、大都市房开公司等企业的法律事务中，让我受益良多。在此一并表示真诚的感谢！
　　另外还要感谢邓学平律师，一直帮我联系出版社，还有我的助理徐晓东（上海交通大学凯原法学院硕士），不辞辛苦地帮我校对书稿。当然，也要感谢编辑和许许多多的人……
　　与诸位读者一样，我仍然在学习和追求进步中。工作之余写书确实是一项非常艰巨的挑战。这是我的第一本书，受时间、学识和经验所限，书中疏漏甚至谬误之处在所难免。在此，我衷心感谢关注本书的朋友们，并真诚希望各位读者、师长、同事、朋友能够对本书提出批评、指正和宝贵意见。
　　“一切理论都是灰色的，只有生活之树长青。”生活不止，学习和探索便永无止境！相信各位读者和师长、同事、朋友的批评、指正和建议，会给我不断学习和提高的机会！
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