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評分絕對的不能、相對的不能說主張,以行為時存在的全部事實為基礎,進行事後的觀察,即事後觀察所實施的行為,從行為的客體或結果的性質來看,結果的發生被認為是絕對不能的場閤是不能犯,被認為相對不能的場閤是未遂犯。所謂“絕對不能”,指犯罪對象不存在如殺害的人已經死亡,或者使用的犯罪工具、手段沒有效力,如用無毒的藥物殺人。所謂“相對不能”,指犯罪對象雖然存在但不在行為人所認為的地點,或行為人方法使用不當不能發生效用,如使用毒藥的分量不夠,不能將人毒死。但因絕對不能與相對不能的標準有時並不明確,因而遭到學界的強有力的批判。
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評分首先,客觀說存在嚴重不足。從整個共犯論的發展來看,最早被學理所接受的區分正犯與共犯的學說是形式客觀說。形式客觀說主要是以構成要件所描述的行為作為區分正犯與共犯的標準,即實施符閤構成要件行為(實行行為)的人是正犯,其他的參與者則為共犯。{4}373很顯然,形式客觀說是基於限製正犯概念的學說,可以說最為忠實地體現瞭限製正犯概念。然而,雖然形式客觀說可以在某種程度上明確地區分正犯與共犯,但卻無法解決以下問題:第一,根據形式客觀說,自己沒有實施實行行為的間接正犯與背後操縱犯罪集團的人,就無法構成正犯;第二,根據形式客觀說,隻有親自實現全部構成要件行為的人纔是正犯,其他人均為共犯。那麼,共同正犯如何理解?即使將共同正犯理解為親自實現瞭一部分構成要件行為的人,然而,是否所有親自實現構成要件行為的全部或者一部分的數人,都應當被認定為共同正犯呢?反之,對於雖然有意思聯絡,基於分工關係的數人,因為其中部分人所實施的行為並非構成要件行為的全部或一部分,就不能認定成立共同正犯呢?對於這些問題,形式客觀說都無法提供令人滿意的答案。
評分其次,主觀說存在嚴重缺陷。由於客觀說在詮釋正犯與共犯的差異性方麵存在諸多不足,因此學說上開始將區分的注意力轉嚮行為人的主觀層麵。認為區分正犯與共犯不應當從客觀方麵,而應當從行為人的內在心理因素著手,這就是主觀說産生的契機。主觀說認為,從客觀方麵並不能為犯罪行為的參與類型提供一個判斷的標準,隻有從參與者的主觀層麵,例如動機、意思、意圖等纔能確立個彆犯罪行為的參與類型。但是,主觀說在區分正犯與共犯方麵仍然存在缺陷。根據主觀說,正犯與共犯的區分主要在於參與者主觀意思的不同。然而,主觀要素的認定,是一個相當睏難的問題,特彆是在邊緣的問題上,即如果行為對於結果的直接關係,雖然是為他人而實施犯罪行為,但卻是間接為自己的利益,那麼是否仍然應當認定其構成共犯呢?按照主觀說,對於親自實施構成要件行為的人,如果齣於為他人犯罪的意思,則隻能認定為共犯,這樣的結果必然與構成要件設置的本意相違背。另外,主觀的判斷是從行為人主觀上加以判定還是以法官的主觀認定為基準?對於這些問題都存在很多疑問。{5}337因此,主觀說並不能為區分正犯與共犯提供一個妥當的標準,其理論內容仍存在大可質疑之處。
評分最後,犯罪支配理論存在嚴重問題。根據犯罪支配理論,所謂正犯是“犯罪事實的核心人物”、“犯罪過程的關鍵人物”。根據德國刑法學傢羅剋辛的看法,犯罪支配由三大主要支柱建構而成,即行為支配(主要作為認定直接正犯的標準)、意思支配(主要作為認定間接正犯的標準)和功能性支配(主要作為認定共同正犯的標準)。{2}9。應當承認的是,犯罪支配說可以為區分正犯與共犯提供一定的標準。但是,犯罪支配說仍然存在諸多缺陷。如“犯罪支配”這一概念本身非常模糊,無法準確地加以界定,因此是一個“開放性概念”;由於犯罪支配理論缺乏規範性基礎,導緻對正犯的認定不依靠構成要件,而是取決於參與者對犯罪事實的貢獻;{6}在實現構成要件時,是否發揮不可缺少的本質的機能是決定功能性支配的標準,因此,放風行為通常被視為共同正犯。但是,將放風行為一律認定為共同正犯,顯然有失偏頗。此外,有批判者認為,犯罪支配理論是用來區分正犯與共犯的,然而,教唆犯中也有行為支配,由於犯罪支配無法區分正犯與教唆犯,就喪失瞭犯罪支配論的存在價值。{7}
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評分絕對的不能、相對的不能說主張,以行為時存在的全部事實為基礎,進行事後的觀察,即事後觀察所實施的行為,從行為的客體或結果的性質來看,結果的發生被認為是絕對不能的場閤是不能犯,被認為相對不能的場閤是未遂犯。所謂“絕對不能”,指犯罪對象不存在如殺害的人已經死亡,或者使用的犯罪工具、手段沒有效力,如用無毒的藥物殺人。所謂“相對不能”,指犯罪對象雖然存在但不在行為人所認為的地點,或行為人方法使用不當不能發生效用,如使用毒藥的分量不夠,不能將人毒死。但因絕對不能與相對不能的標準有時並不明確,因而遭到學界的強有力的批判。
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