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评分绝对的不能、相对的不能说主张,以行为时存在的全部事实为基础,进行事后的观察,即事后观察所实施的行为,从行为的客体或结果的性质来看,结果的发生被认为是绝对不能的场合是不能犯,被认为相对不能的场合是未遂犯。所谓“绝对不能”,指犯罪对象不存在如杀害的人已经死亡,或者使用的犯罪工具、手段没有效力,如用无毒的药物杀人。所谓“相对不能”,指犯罪对象虽然存在但不在行为人所认为的地点,或行为人方法使用不当不能发生效用,如使用毒药的分量不够,不能将人毒死。但因绝对不能与相对不能的标准有时并不明确,因而遭到学界的强有力的批判。
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评分最后,犯罪支配理论存在严重问题。根据犯罪支配理论,所谓正犯是“犯罪事实的核心人物”、“犯罪过程的关键人物”。根据德国刑法学家罗克辛的看法,犯罪支配由三大主要支柱建构而成,即行为支配(主要作为认定直接正犯的标准)、意思支配(主要作为认定间接正犯的标准)和功能性支配(主要作为认定共同正犯的标准)。{2}9。应当承认的是,犯罪支配说可以为区分正犯与共犯提供一定的标准。但是,犯罪支配说仍然存在诸多缺陷。如“犯罪支配”这一概念本身非常模糊,无法准确地加以界定,因此是一个“开放性概念”;由于犯罪支配理论缺乏规范性基础,导致对正犯的认定不依靠构成要件,而是取决于参与者对犯罪事实的贡献;{6}在实现构成要件时,是否发挥不可缺少的本质的机能是决定功能性支配的标准,因此,放风行为通常被视为共同正犯。但是,将放风行为一律认定为共同正犯,显然有失偏颇。此外,有批判者认为,犯罪支配理论是用来区分正犯与共犯的,然而,教唆犯中也有行为支配,由于犯罪支配无法区分正犯与教唆犯,就丧失了犯罪支配论的存在价值。{7}
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评分绝对的不能、相对的不能说主张,以行为时存在的全部事实为基础,进行事后的观察,即事后观察所实施的行为,从行为的客体或结果的性质来看,结果的发生被认为是绝对不能的场合是不能犯,被认为相对不能的场合是未遂犯。所谓“绝对不能”,指犯罪对象不存在如杀害的人已经死亡,或者使用的犯罪工具、手段没有效力,如用无毒的药物杀人。所谓“相对不能”,指犯罪对象虽然存在但不在行为人所认为的地点,或行为人方法使用不当不能发生效用,如使用毒药的分量不够,不能将人毒死。但因绝对不能与相对不能的标准有时并不明确,因而遭到学界的强有力的批判。
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