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内容简介

《民事证据立法的理论立场》一书是作者十余年来关注和探索民事证据制度的集中性成果，“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”是其基本的学术视角，分基础理论编、基本问题编、重要制度编和他山之石编，对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛、论证有据的回答。作为压台部分，共356条、近4万字的《中华人民共和国民事证据法》实现了从理论到建议的跃升，是对中国民事证据的立法需求、司法需求和学术需求的集中回应并将对司法实践产生引领性的积极影响。

作者简介

汤维建，男，苏州大学法学学士（1986），中国政法大学法学硕士（1992）、法学博士（1995），中国人民大学法学博士后（1997），为新中国第一批民事诉讼法学博士、第一个比事诉讼法学博士后研究人员。现任中国人民大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会民事诉讼法学研究会常务理事、秘书长。2005年首批入选《当代中国法学名家》，2006年入选教育部新世纪优秀人才支持计划，主持“民事诉讼制度的修改和完善”、“我国集团诉讼改革研究”和“人民检察院参与民事诉讼若干问题研究”等多个国家级、部级重人重点项目。三要著作有：《美困民事司法制度与民事诉讼程序》、《优胜劣汰的法律机制——破产法要义》、《破产程序与破产立法研究》、《民事诉讼法全面修改专题研究》（合著）、《香港民事诉讼法》（合著）、《民事诉讼法》（合著）、《民事诉讼法学》（主编）、《美国民事诉讼规则》（牛编）、《比事诉讼法学原理与案例教程》（主编）、《麦考密克论证据》（合译）、《美国联邦地区法院民事诉讼流程》（合译）等。先后在《中国法学》、《法学研究》、《法学家》等期刊上发表学术论文120余篇。

目录

基础理论编
关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心
一、关于证据客观性的含义描述
二、证据的客观性和主观性的关系
三、证据的客观性和证明的相对性
四、关于证据客观性的讨论
五、证据的关联性及其展开
六、证据的合法性：作为本文观点的总结

论民事举证责任的概念
前言
一、举证责任概念的缘起与演变
二、举证责任概念的内涵构造
三、证明责任规范
四、举证责任的法律性质

证明责任的内涵构造与履行证明责任的程序保障
一、英美法上的证明责任概念
二、大陆法系及我国民事诉讼中的证明责任概念
三、履行证明责任的程序保障

诉讼证明的构成环节及运行法则
一、证明的构成环节
二、证明的原则
三、证明的方法

基本问题编
我国民事证据制度的过去与现在
一、我国民事证据制度的演化轨迹及特征刻画
二、证据裁判主义的真正确立
三、起诉证据与答辩责任
四、举证责任的倒置：配置举证负担的特殊法则
五、新型的证明标准：优势证据规则

我国证据立法的模式选择与内容体系
一、我国证据立法的模式设定
二、我国证据立法的内容体系与结构
民事诉讼模式与证据制度的关系初论
一、诉讼模式：民事证据立法必须首先考虑的问题
二、两大法系中的证据制度
三、公众参与审判对证据制度所产生的影响
四、自由顺序与法定顺序：举证时限的制度契机
五、口头审理与书面审理：受实体法影响的证人制度
六、审与判的统一与分离：直接审理主义对证据制度的影响

重要制度编
论民事证据契约
引言
一、证据契约与诉讼契约的辩证关联
二、证据契约的内涵界定与类型分析
三、证据契约的有效性判断
四、证据契约制度的正当性论证
五、证据契约制度的适用原则

民事诉讼中证据交换制度的确立和完善
一、证据交换制度的含义解析与特点分析
二、证据交换制度的模式类型
三、证据交换的原则和主持者
四、与证据交换有关的几个概念及其辨析

论民事诉讼中的举证责任倒置
一、对举证责任倒置理论范畴的理解
二、举证责任倒置与相邻概念的辩证关联
三、举证责任倒置的分类研究
四、实行举证责任倒置的原因考察

民事诉讼非法证据排除规则刍议
一、民事诉讼非法证据排除规则的理论根据与立法状况
二、民事与刑事非法证据排除规则的比较
三、民事诉讼非法证据的判断标准
四、民事诉讼中应受排除的非法证据，
五、非法取证的法律后果
六、几种特殊取证行为的合法性问题

他山之石编
英美证据法学的理性主义传统
一、导言：证据与人类的理性发展
二、英美证据法学的历史考察
三、对英美证据法学主流思想的捕捉和概括：理性主义传统
四、《麦克考密论证据》：证据法和程序法的交错

美国的证据调查与证据交换程序及其对我国的借鉴意义
一、导言：研究的现实意义和制度意义
二、关于美国证据调查程序和证据交换程序的翻译问题
三、美国调查取证程序的萌芽、形成与发展
四、美国证据调查程序的概念和特征描述
五、调查取证程序的价值取向
六、调查取证程序的效果与目标
七、调查取证程序与对抗制的辩证关采
八、调查取证程序容易出现的弊端及其克服对策
九、调查程序的适用范围
十、调查取证的方法
十一、调查取证的次序与策略
十二、对调查要求的异议
十三、审前会议
十四、证据交换
十五、美国的证据调查和证据交换程序对我国的借鉴意义

证据的程序法解释——评达马斯卡《漂移的证据法》
一、导言：证据法的文化背景
二、主要观点
三、基本特征：英美法与大陆法相比较
四、陪审团是否必然需要证据规则
五、审判的集中化对证据制度的影响
六、对抗制对证据制度的塑构机能
七、制度型转变：三大支柱都处在崩溃之中
八、结语
附录《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）
后记

精彩书摘

关于证据属性的若干思考和讨论
——以证据的客观性为中心
证据的属性是证据这个概念的内涵的具体化表现或分解，也是证据赖以构成的诸要素，同时也是判断某物是否为证据的标准，是证据区别于其他非证据事物的标志。所以，证据的属性、证据的特征、证据的构成要素、证据的形成条件、证据的判断标准等，都是等义的说法，都是一个意思。但是，后面的论述将会表明，证据的属性和证据的本质属性乃是两个不尽等同的概念。具备了证据的属性，证据就符合了它的概念模式，证据就成立了，就能对案件事实起证明作用了。可见，证据的属性是一个有待判断的对象，是在审判者行使判断权以后才产生的概念，是否具备证据的属性，是将证据和非证据区别开来的分水岭。但是，证据究竟有哪些属性？这个问题在我国证据法学界一直有争论，到现在为止，争论还在继续。现在有的学者所提出的取消论的观点，某种程度上也正是这种争论的一种反映。笔者写这篇文章，也是这种争论所激发的兴趣使然，同时也感受到这种争论绝非无意义的文辞之争，而相信它是一个重大的理论问题，相信这个问题的澄清并达成共识，对建设我国的证据法学理论体系并确立其指导性原则，都有着基础性的价值。在证据法学的理论体系中，证据的概念论或属性论，无疑是一个开端性、基石性的理论，也是一个需要加以认真讨论和严肃对待的理论。
我国学者对于证据的属性曾先后提出过数十种概念，如客观性、关联性、合法性、多样性、两面性、制约性、真理性、证明性、可采性、重要性、阶级性等。这些属性概念，有的仅仅是个别学者的一己之心得，并没有获得呼应或赞同，因而很快销声匿迹了。还有的曾在一定历史时期像通说那样流行，但很快也随着历史巨轮的飞驰，逐渐被淡忘了。

前言/序言

　　本丛书的宗旨在于：大胆假设，小心求证；专注制度，推动立法。
　　2008年4月1日开始实施的修正后的《民事诉讼法》之所以仅仅是局部性的，而非全面性的；之所以未达预期的效果，而难免令人有失望之感，究其缘故，固然有诸多或种种，然而深层次上的原因，不能不被认为是，学术研究未能跟上立法之需求也。
　　反观我国的民事诉讼法学研究，起初营营碌碌于注释法学，后来迅速遭到诟病，认为这种研究长此以往，难脱原地踏步之嫌；于是乎，取而代之的乃是所谓的理论法学，以抽象思维见长的学者们，纷纷登台发表高见，短时间内，竟一扫注释法学之积弊，法学研究的面貌因之而焕然一新。然而，时间稍长，人们便发现，坐而论道原本是一件更为轻松的事，难点还在于，将放飞的思绪从辽阔的天空中收回，屏心静气地进行艰苦卓绝的制度构建。
　　具体的制度构建全然有别于潇洒的理论畅想，它需要有透彻的理论把握，敏锐的时代触感，宽阔的学术视野，务实的精心构筑，以及弥漫于全书中的价值说服力。这样的理论研究，显而易见，是多了一份枯燥，少了一份浪漫；然而，这样的理论研究，同样显而易见的，乃是真正的理论升华，培植了真正的学术之根。
　　德国学者海德格尔通过对“真理”一词的词源学考察表明，真理的古希腊语是aletheia，原意是“无蔽”。可见，真理的本质就在于无蔽，而无蔽就是敞亮，敞亮就是本真。我们这套丛书，就是试图将我们各位作者本真的制度构想——无论是全面的抑或局部的，敞亮开来，达至无蔽，然而同时还要绝对地说：我们距离真理很远。

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