内容简介
自2005年北京大学软法研究中心成立至今,国内关于软法比较系统的研究已经走过了五个年头。五年以来,我们先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》两本论文集,在报纸杂志上发表了一系列文章,举办了三期博士生软法专题研讨班,还召开了“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”、“软法与裁量基准”、“从软法的角度审视司法裁量的法律规制”等学术研讨会。软法研究引起了越来越多的学界同行的注意,不少学者纷纷发表论文从不同角度研究探讨软法。研究软法的学术成果逐渐增多,研究领域不断拓展,研究内容不断深入。
在软法的研究和讨论逐步展开的过程中,有两个问题不断地被提出来,即公共治理中不研究软法行不行?公共治理仅依靠软法行不行?这两个问题涉及软法的必要性及软法的定位等软法研究的根本性问题,可以说,关于这两个问题的认识和回答,反映了一个学者的“软法观”。对此,我们的基本观点是,一方面,现代社会公共治理中,软法的存在是一个客观现象,要实现公共治理的法治化和“善治”目标,不能不研究软法;另一方面,公共治理也不能仅依靠软法不依靠硬法,宪法之下的软硬法混合模式才是公共治理的恰当模式。
目录
软法概念的构造与功能
一、引言
二、我国传统法概念批判
三、经典民主法治理论的演变
四、软法概念的构造
五、软法的功能在软硬法的互动中实现
六、实践软法机制对推动我国法治建设的作用
七、结语:一个方案,一个方向
转型社会治理中的法律结构——兼论一元多样的混合法结构之现实必要性
一、国家与社会关系的理论嬗变
二、新中国社会转型的历程
三、社会转型对法律治理的挑战
四、法律的回应——软法的兴起和一元多样混合法结构的形成
结语
中国公域软法之兴起及其背景解析
引言
一、软法的界定
二、当代中国公域软法的产生与发展
三、软法生长之条件解析
四、中国公域软法兴起的背景解读
结语
软法与权力控制——软法在权力控制中的必要性和有效性分析
一、软法现象与软法
二、软法在权力控制中的必要性分析
三、软法在权力控制中的有效性分析
软法的道德维度——兼论道德软法化
引言
一、软法与道德:概念厘清
二、道德软法化:机理缘由与现实表征
三、道德软法化:界限与尺度
结语
实践篇
直面软法
什么是法?
全面理解和认真对待自由裁量权
一、自由裁量权的定义及其本质
二、自由裁量权存在的理由
三、自由裁量权存在的范围
四、自由裁量权存在的现实问题
五、认真对待自由裁量权
六、正确行使自由裁量权的标准
七、对自由裁量权行使的监督
八、自由裁量权滥用的认定
九、从软法角度审视司法裁量法律规制余论
行政裁量法律规制的模式转换
一、问题的提起
二、行政裁量的单一规制模式
三、行政裁量的混合法规制模式
四、混合法规制模式正在兴起
软法与公共政策
引言
一、关于公共政策与法的理解
二、公共政策与法律的关系
三、公共政策与立法、执法和司法
四、公共政策与软法的关系——公共政策是软法的表现形式
五、作为软法的公共政策存在的问题及改革方向
结语
论城乡社区建设中的硬法、软法综合规制
引言:“社区”与“规制”概念厘定
一、城乡社区建设规制中硬法、软法的表现形式
二、城乡社区建设中的硬法规制与软法规制
三、城乡社区建设中的硬法、软法综合规制乡规民约的软法之维
一、前言:问题的提出
二、乡规民约的内涵界定.
三、乡村软法的制度建构:乡规民约的形成过程分析
四、软约束力:乡规民约的软法实施机制
五、它们都在规定些什么?——乡规民约的软法内容展开
六、硬法:一个制度与关系视角
七、乡规民约的未来走向
八、代结语:重温乡规民约的软法视角
作为软法的社团章程
一、导论
……
比较研究
精彩书摘
各种公法关系都需要法律的调整,但是由于种种原因,公法的供给严重不足,无法对各种权力现象和权力关系进行有效的规范和控制,很多权力运作的领域无法可依。因此只有通过发挥软法的作用,发展软法来补充硬法的空白,实现软法的调整和规范。
第二,软法的变动性更能适应现代复杂多变的社会生活,弥补硬法僵化性的不足。面对千变万化的客观环境,硬法规范无所适从,一方面存在许多法律调整的空白地带,无法可依的情况(硬法,国家制定的法)大量存在,另一方面一些较低层级法律规范性变化频繁、稳定性较低,有损害法律权威。尤其在中国的公法领域,由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期,出现了许多新的社会关系,都迫切需要法律规范和调整,但是硬法供给却严重不足,同时低层级的法律规范(比如行政法领域的规章、规范性文件)变动频繁无从遵守。硬法的刚性导致的法律僵化以及随着而来的稳定性差的缺陷,可以通过软法来弥补,软法的灵活性、不断变动性和适应性,能够在很大程度上起到补充硬法的作用,使公法体系更具弹性、开放性和回应性,满足社会对法的需求。
第三,硬法在法律调整方式上强制性因素比较大,命令和强制式调整方式不能适应现代社会治理的需要。治理的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威来维持秩序,满足公众的需要,治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动,以最大限度的增进公共利益。治理模式在公共利益的实现方式上,由一元、强制、垄断走向了多元、民主、合作,突破了传统的国家管理模式下命令——强制管理方式,政府不再是国家唯一的权力中心,各种民间组织被赋予了一定的社会公权力,强调国家与公民社会的合作,通过各种组织和个人的参与形成一个合作的网络分担各种公共事务和责任。面对这种国家治理模式的兴起,尤其是权力的分散、权力多元主义和公众参与,传统的公法规范(硬法)无法作出有效的回应,公法中的软法规范以及随之而来的软治理方式正好回应和适应这种事例方式的转变。
前言/序言
自2005年北京大学软法研究中心成立至今,国内关于软法比较系统的研究已经走过了五个年头。五年以来,我们先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》两本论文集,在报纸杂志上发表了一系列文章,举办了三期博士生软法专题研讨班,还召开了“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”、“软法与裁量基准”、“从软法的角度审视司法裁量的法律规制”等学术研讨会。软法研究引起了越来越多的学界同行的注意,不少学者纷纷发表论文从不同角度研究探讨软法。研究软法的学术成果逐渐增多,研究领域不断拓展,研究内容不断深入。
在软法的研究和讨论逐步展开的过程中,有两个问题不断地被提出来,即公共治理中不研究软法行不行?公共治理仅依靠软法行不行?这两个问题涉及软法的必要性及软法的定位等软法研究的根本性问题,可以说,关于这两个问题的认识和回答,反映了一个学者的“软法观”。对此,我们的基本观点是,一方面,现代社会公共治理中,软法的存在是一个客观现象,要实现公共治理的法治化和“善治”目标,不能不研究软法;另一方面,公共治理也不能仅依靠软法不依靠硬法,宪法之下的软硬法混合模式才是公共治理的恰当模式。
现代社会的公共治理离不开软法。传统上,我们所讲的法治主要是硬法之治,即国家制定或者认可的、依照国家强制力保障实施的规则之治。但是,如果我们实事求是地观察和分析,就会发现,在公共治理领域全面实施这种“依靠国家强制力保障实施”的硬法之治,既无必要,也不可能,还不合理。首先,全面彻底的硬法之治不可能。对于法(硬法)的局限性,传统法理学已有深刻的认识,法的有限性和社会生活的无限性之间的张力,法的僵硬性和社会生活的变动性之间的张力,立法技术、立法成本、执法成本的制约等等,都决定了在公共治理领域全面彻底实行硬法之治的不可能。由于硬法的固有缺陷,硬法之治必然会在社会诸多领域留下治理无力和规则空白。
自2005年北京大学软法研究中心成立至今,国内关于软法比较系统的研究已经走过了五个年头。五年以来,我们先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》两本论文集,在报纸杂志上发表了一系列文章,举办了三期博士生软法专题研讨班,还召开了“软法与公共治理”、“软法与协商民主”、“软法的挑战”、“软法与裁量基准”、“从软法的角度审视司法裁量的法律规制”等学术研讨会。软法研究引起了越来越多的学界同行的注意,不少学者纷纷发表论文从不同角度研究探讨软法。研究软法的学术成果逐渐增多,研究领域不断拓展,研究内容不断深入。
在软法的研究和讨论逐步展开的过程中,有两个问题不断地被提出来,即公共治理中不研究软法行不行?公共治理仅依靠软法行不行?这两个问题涉及软法的必要性及软法的定位等软法研究的根本性问题,可以说,关于这两个问题的认识和回答,反映了一个学者的“软法观”。对此,我们的基本观点是,一方面,现代社会公共治理中,软法的存在是一个客观现象,要实现公共治理的法治化和“善治”目标,不能不研究软法;另一方面,公共治理也不能仅依靠软法不依靠硬法,宪法之下的软硬法混合模式才是公共治理的恰当模式。
现代社会的公共治理离不开软法。传统上,我们所讲的法治主要是硬法之治,即国家制定或者认可的、依照国家强制力保障实施的规则之治。但是,如果我们实事求是地观察和分析,就会发现,在公共治理领域全面实施这种“依靠国家强制力保障实施”的硬法之治,既无必要,也不可能,还不合理。首先,全面彻底的硬法之治不可能。对于法(硬法)的局限性,传统法理学已有深刻的认识,法的有限性和社会生活的无限性之间的张力,法的僵硬性和社会生活的变动性之间的张力,立法技术、立法成本、执法成本的制约等等,都决定了在公共治理领域全面彻底实行硬法之治的不可能。
《民事法律的演进与重塑:基于现代社会背景的分析》 导论:现代民事法律体系的挑战与重构 本书旨在深入剖析当代民事法律体系在面对社会结构深刻变革、技术飞速发展以及价值观念多元化背景下所经历的内在张力与外在适应过程。传统的民事法典,植根于工业化早期和古典自由主义思潮,其规范基础在数字经济、生命科学、全球化交易等新型社会现象面前,正面临前所未有的合法性与有效性考验。我们试图超越单纯的法条解释,进入法理学、社会学和经济学的交叉地带,探讨民事法律如何实现从“静态规范的维护者”到“动态社会关系的调适者”的角色转变。 本书将核心关注点置于私法自治原则的边界重塑、财产观念的泛化与数字化,以及契约自由在信息不对称环境下的伦理困境。我们认为,现代民事法律的生命力不在于其对既有范式的僵化坚守,而在于其对新型社会需求的敏锐感知和有效回应能力。 第一部分:私法自治的内在张力与外部拓展 第一章 契约自由的再审视:从意思表示到利益平衡 传统民事法将契约视为当事人意思自由的纯粹体现,强调意思表示的充分与真实。然而,在现代商业实践中,尤其是在标准格式合同、消费者交易以及平台经济领域,这种纯粹的自由观面临严峻挑战。本章将首先梳理古典契约理论的核心命题,随后引入“实质公平”的考量,探讨弱势一方的保护机制,包括不安抗辩权、情势变更原则的现代适用,以及惩罚性赔偿在合同法领域的渗透趋势。重点分析信息不对称如何系统性地侵蚀契约自由的有效性,并审视了合同解释学如何从探求“当事人真实意思”转向维护“交易的合理预期”。 第二章 损害赔偿责任的边界扩张:从过错责任到严格责任 侵权责任法是调整社会风险分配的核心机制。本书追踪了侵权责任从以过错为核心的归责模式,向更广泛的风险分配和无过错责任(严格责任)发展的历史脉络。我们详细考察了产品责任法在技术复杂性提高背景下的演进,特别是涉及高风险技术(如基因编辑、人工智能系统)时,传统过错推定在举证责任上的困境。此外,本章还专门分析了精神损害赔偿在不同法系中的接纳程度及其扩张对社会保险体系可能带来的冲击。结论指出,现代侵权法正努力在鼓励创新与保障受害者权益之间寻求新的平衡点。 第三章 个人权利的泛化:人格权与隐私权的法定化进程 随着社会对个体尊严和自主性的重视程度空前提高,人格权的概念被极大地拓宽并法定化。本章聚焦于数字时代对传统人格权构成的挑战,特别是“被遗忘权”、“肖像权边界”以及“数据主体权利”的法律建构。我们通过比较研究,分析了将“隐私权”上升为基本权利的必要性与限制性,并探讨了在社交媒体、大数据分析等场景下,如何划定公共利益与个人精神利益之间的保护阈值。 第二部分:财产观念的数字化转型与物权法定原则的松动 第四章 虚拟财产的物权化困境与实现路径 数字资产的爆炸性增长,如加密货币、游戏内虚拟物品、网络知识产权的二次开发成果,对传统的“物”的定义提出了挑战。本章深入探讨了将虚拟客体纳入现有物权体系的理论可行性与制度障碍。我们分析了“占有”、“公示”和“权利登记”等物权公示制度在虚拟空间中的替代方案,例如基于区块链技术的不可篡改记录是否能够成为新的公示方式。同时,针对虚拟财产的继承、强制执行和破产清算等问题,提出了相应的法律适用框架。 第五章 用益物权与新型使用权的兴起 传统物权法将所有权视为绝对的、排他的权利。然而,在资源稀缺和可持续发展理念的推动下,用益物权(如地役权、居住权)的价值被重新发现。本章侧重于分析“环境权益”、“共享空间使用权”等新兴的用益物权形态。特别是针对城市更新和不动产的精细化管理,探讨了如何通过创设新的用益物权来平衡业主对私有财产的绝对控制权与社会公共利益的需求。 第六章 抵押权与担保制度的适应性调整 金融创新的加速要求担保制度必须具备更高的灵活性。本章考察了知识产权质押、应收账款转让担保等非传统物权担保的法律实践。重点分析了担保权益的动态管理和公示机制的变革,以及在企业破产程序中,无形资产担保优先受偿权的实现条件。本书主张,担保制度的演进方向是向着更广泛的“债权保障”而非严格意义上的“物权锁定”。 第三部分:民事主体与法律关系的主体性重构 第七章 法人的功能性改造:集团利益与独立法人格的冲突 公司法与民法相邻的领域,公司法人格的“刺破”(Piercing the Corporate Veil)理论在司法实践中被频繁引用,以应对集团滥用法人独立性进行损害股东利益或债务逃避的行为。本章系统梳理了各国司法实践中刺破法人格的条件,并探讨了在高度一体化的集团结构中,如何界定“控制”与“滥用控制”之间的界限。我们认为,公司法人格的独立性必须以其不损害实质公平为前提。 第八章 法律行为理论的修正:意思表示的非理性因素介入 现代行为经济学揭示了人类决策的系统性非理性。本章探讨了这些发现如何反作用于民事法律行为理论。当事人订立合同时,其意思表示可能受到认知偏差、情绪波动等非纯粹理性因素的影响。本书分析了“显失公平”条款在当代语境下是否应扩展适用至“可预见”的非理性决策,并探讨了对于特定弱势群体(如老年人、心理障碍者)订立的法律行为,应采取何种程度的司法干预。 第九章 法律关系中的柔性化趋势:从身份到契约的交错 传统民事法中的身份关系(如亲属关系)与契约关系(如合同关系)界限清晰。然而,家庭结构的多元化、长期照护协议、事实婚关系等现象模糊了身份与契约的边界。本章考察了身份关系中的财产处理(如夫妻共同财产制度的现代弹性化),以及如何通过契约手段来安排原先由身份法规范的领域(如遗嘱信托、非婚伴侣协议)。最终的分析指向民事法律正在寻求一种更加适应个体生活选择的、柔性的规范体系。 结论:面向未来的民事法治图景 本书总结认为,现代民事法律的未来走向并非是推翻既有公理,而是在坚守私权保护的基石上,引入更多的社会责任、风险分配和实质正义的考量。这种重塑要求立法者、司法者和学界必须持续关注技术发展和社会变迁的最新动态,使民事法律体系保持其动态的适应能力和持续的社会正当性。最终,一个健康的现代民事法律体系,应是能够有效平衡个体自由与社会效率,保障交易安全与实现实质公平的复杂系统。