編輯推薦

　　閤同解除製度是閤同法上一項重要的基本製度。閤同解除權構成閤同解除製度的主要內容。本書從閤同解除權法律限製的角度對閤同解除製度進行全麵的考察研究，具有較大的理論研究價值。

內容簡介

本書共計八章：分彆是閤同解除的概念及體係、約定解除、違約解除、訴訟解除、任意解除、解除權的行使、閤同解除的法律效果以及中國閤同解除製度的完善。

作者簡介

李曉鈺，法學博士，重慶工商大學講師，執業律師。

目錄

　　引?言 / 1

　　第一章?閤同解除的概念及體係

　　一、閤同的消滅、終止與解除 / 13

　　二、協議解除的定位 / 24

　　三、閤同解除的應有體係 / 38

　　第二章?約定解除

　　一、約定解除的正當性 / 44

　　二、約定解除的限製及其正義方嚮 / 47

　　三、約定解除限製的具體考量 / 49

　　四、限製約定解除的司法路徑 / 57

　　第三章?違約解除

　　一、違約解除的法律本質 / 63

　　二、違約解除事由的限權功能 / 66

　　三、以給付障礙類型為連接根據 / 68

　　四、以違反義務性質為連接根據 / 73

　　五、以根本違約為連接根據 / 85

　　六、以寬限期為連接根據 / 112

　　第四章?訴訟解除

　　一、訴訟解除的性質與基礎 / 128

　　二、我國法中的情勢變更原則 / 131

　　三、情勢變更與不可抗力 / 132

　　四、情勢變更之訴訟解除 / 135

　　五、情勢變更典型案例解析 / 136

　　第五章?任意解除

　　一、任意解除的本質與類型 / 143

　　二、任意解除的法律限製 / 154

　　三、兩種典型的任意解除權 / 166

　　第六章?解除權的行使

　　一、解除權的行使主體與方式 / 186

　　二、解除權行使的障礙事由 / 200

　　三、解除權的消滅與再生 / 223

　　第七章?閤同解除的法律效果

　　一、閤同解除語境下的溯及力之涵義 / 232

　　二、法律行為溯及消滅說 / 235

　　三、法律行為的結果溯及消滅說 / 252

　　四、結論 / 255

　　第八章?中國閤同解除製度的完善

　　一、閤同解除製度的體係構成 / 259

　　二、約定解除的限製途徑 / 261

　　三、違約解除的連接根據 / 261

　　四、訴訟解除製度的完善 / 264

　　五、任意解除製度的完善 / 264

　　六、解除權行使製度的完善 / 267

　　七、閤同解除法律效果製度的改進 / 269

　　八、具體立法建議 / 269

　　參考文獻 / 273

前言/序言

　　閤同解除製度是閤同法上一項重要的基本製度。閤同解除權構成閤同解除製度的主要內容。在民事私權體係中，閤同解除權隸屬於形成權，是形成權的典型代錶，因此，閤同解除權具有“權力”之“霸道屬性”，解除權人的單方行為即可在相對人權利領域內産生“權力與服從”的強勢關係。這種“私法中的權力”之存在，本身就是立法者在利益衡量和價值考量後的選擇。更值得注意的是，利益衡量和價值考量，不但存在於立法過程中，在司法過程中亦有必要。本書擬從閤同解除權法律限製的角度對閤同解除製度進行全麵的考察研究。全文除導論之外，共包括八個部分。

　　第一章?閤同解除的概念及體係。閤同解除之概念和體係的明晰，關係到閤同解除體係內部結構的協調性與邏輯閤理性。閤同解除概念的明晰，受到解除效果之有無溯及力的影響。在“有溯及力說”下，閤同解除與閤同終止以法律效果為劃分標準，閤同解除前的閤同關係溯及地消滅，而閤同終止前的閤同關係仍然有效。而在“無溯及力說”和“清算關係說”下，解除和終止前的閤同關係都存在，則二者最大的差彆不復存在。因此，在“有溯及力說”日漸式微的情勢下，在閤同解除之外已無閤同終止存在的必要。通過解構閤同解除製度體係，筆者認為，應將協議解除排除在閤同解除製度體係之外。根據協議解除的法律特性，將協議解除與履行、抵銷、提存、免除、混同、債的更改並列入債的消滅之中。閤同解除製度包括約定解除和法定解除，其中法定解除又分為一般法定解除和特殊法定解除，一般法定解除包括違約解除和訴訟解除，特殊法定解除則主要是指任意解除。

　　第二章?約定解除。約定解除的正當性源於解除相對人的授權行為，這種授權行為性質上為私法自治行為。基於對私法自治以及閤同自由的尊重，“閤同自由”在利益衡量和價值評價中，較之“閤同嚴守”被賦予較為優先的地位，約定解除的正當性據此得到肯認。但自由本身有其限度，不存在沒有限製的自由。以閤同自由為法理基礎的約定解除，應當受到閤同正義的限製與匡正。通過誠實信用、公平原則、禁止權利濫用等民法基本原則所負載的正義價值之評判與衡量，法律對約定解除的限製已擺脫“立法中心主義”這一絕對理性主義，在以利益平衡與價值評價作為方法論原則的指導下，獲得瞭閤理的司法考量。

　　第三章?違約解除。違約解除以解除事由為核心內容，解除事由是法律劃定違約解除權利範圍的主要手段，因此解除事由本身就具有限權功能。大陸法係以給付障礙類型為連接根據的違約解除對於非違約方利益保護並不周延，以違反義務性質為連接根據的違約解除判斷標準相對模糊，因此逐漸嚮英美法係以根本違約為連接根據的立法模式演變，當然也並未完全擺脫給付障礙類型的影響。英美法係的連接根據始終是根本違約，國際公約(CISG)和國際或地區統一規則(PECL、PICC、DCFR)也采用根本違約為連接根據，我國《閤同法》已經引入根本違約作為違約解除的連接根據，隻是根本違約的判斷標準各有不同。本書通過對上述立法和統一規則中的根本違約進行考察指齣，根本違約的判斷標準以損害後果的嚴重性加上違約方補救的可能性以及信賴破壞進行綜閤判斷為宜，根本違約類型化以預期根本違約與實際根本違約兩大分類為宜，進而再將預期根本違約分為明示預期根本違約與默示預期根本違約。這樣的規定，有助於根本違約構成的判斷。

　　第四章?訴訟解除。形成訴權是一種特殊的形成權類型。形成訴權是對形成權人行使形成權的自助行為的限製。訴訟解除的前提基礎是法律明確賦予形成訴權，如情勢變更之訴訟解除。文章梳理瞭我國法中的情勢變更規則，並對情勢變更和不可抗力進行瞭辨析，認為情勢變更規則中應包括緻使閤同目的不達的不可抗力，因此，不應將不可抗力完全排除在情勢變更規則之外。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國閤同法〉若乾問題的解釋(二)》(以下簡稱《閤同法解釋(二)》)第二十六條規定瞭情勢變更規則，但最高人民法院對情事變更規則的程序限製對該原則在實踐中的適用確有影響。最後，通過對《閤同法解釋(二)》施行前後情勢變更案例的對比，映證瞭立法上明確規定情勢變更規則的必要性。

　　第五章?任意解除。雖然統一於任意解除的名稱之下，但適用於不同類型閤同的任意解除之法理基礎卻不盡相同。基於效率價值或者締約自由、人身自由、信賴關係破裂以及弱勢方利益保護的任意解除，法理基礎差異巨大，因此，無法統一作齣一般性規定。任意解除的限製構成該製度的核心內容。任意解除權的適用範圍應受到嚴格的限製，此外，基於閤同類型的不同，在行使主體、行使時間、行使方式、損害賠償和直接規定禁止令等方麵亦倍受束縛。約定任意解除權亦因涉嫌對解除相對人利益的“過度侵入”而被排除。對於兩種典型的閤同任意解除，委托閤同任意解除限製的重點是委托類型化，無償委托和一般有償委托可適用任意解除，商事委托不應適用任意解除;如以信任關係破裂為由主張解除閤同，則應以訴訟解除為宜;《消費者權益保護法》對於消費者無條件解約權適用的交易形態和對象限製過於嚴格，應當適當擴展，以利於消費者權益的周延保護。

　　第六章?閤同解除權的行使。解除權的行使無一不體現著法律對於解除權的限製。例如，行使主體資格的限製、解除方式的選擇。然而，行使方麵更為直接的限製，體現在行使的時間障礙和相對人異議權的限製上。法定解除權的主體資格應在立法上明確，以防止違約方或法院濫用解除權。在行使的時間障礙方麵，考察大陸法係的權利失效原則以及英美法係的棄權與禁反言原則，他們在閤同解除領域的功能與我國民法明確規定的誠實信用原則相同，因此，無須對閤同解除權行使期限作齣一般規定。對相對人異議權的權利性質作齣探討，在對形成訴權說、形成反對權說、請求權說以及訴權說之利弊進行對比分析後，贊成形成反對權說。同時，認為《閤同法》第九十六條第一款第三句隻是非解約方基於閤同權利享有確認閤同關係是否存在的確認之訴的訴權的注意規定。同時，筆者也贊成解約方亦享有這樣的訴權。解除權的消滅，並不意味著守約方在後續履行閤同過程中永久地喪失瞭解除閤同的救濟方式。當産生法定解除權的事由再度齣現時，守約人得當然再度獲得解除閤同的權利，而約定解除權是否會再度獲得，則應根據約定內容及交易的情況予以綜閤考慮後確定。

　　第七章?閤同解除的法律效果。閤同解除的法律效果之核心問題就是閤同解除的溯及力問題，恢復原狀和損害賠償的確定都是以溯及力問題為基礎的。對閤同解除之法律效果進行考察，以對溯及力涵義的不同理解為齣發點，以曆史發展脈絡為主綫，對解除條件說、間接效果說、直接效果說、摺衷說、清算關係說及其“替代轉承”進行分析，認為在采“溯及力是使法律行為溯及消滅”觀點的情況下，摺衷說對閤同解除法律效果的界說更能邏輯自圓;而主張“溯及力是使法律行為的結果發生溯及消滅”的清算關係說，在理論上最為閤理。但鑒於我國目前對清算關係說的接受需待時日，因此，可藉鑒《荷蘭民法典》規定閤同解除無溯及力的立法經驗，在立法中采摺衷說。

　　第八章?中國閤同解除製度的完善。以前述研究成果為基礎，對我國閤同解除製度提齣改進建議，以完善我國的相關規定。主要包括：(1)將《閤同法》第九十三條第一款和第二款的規定拆分，將第一款規定的協議解除從“閤同解除”中移至債法總則的“債的消滅”之中，與履行、抵銷、提存、免除、混同、債的更改等並列規定。(2)《閤同法》第九十三條第二款對於約定解除的規定單獨成條，留在閤同解除之中，且不宜在此條中增加對約定解除條件的限製。(3)將《閤同法》第九十四條第二款關於預期根本違約的規定單獨成條，具體規定為：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確錶示或者以自己的行為錶明不履行債務，緻使不能實現閤同目的的，對方當事人可解除閤同。前款規定當事人以自己的行為錶明不履行債務，對方當事人應當嚮其發齣通知要求提供擔保，同時可以中止己方的履行;如該方未在閤理期內提供擔保，對方當事人方可解除閤同。”(4)將《閤同法》第九十四條第一款“因不可抗力緻使不能實現閤同目的”刪去，同時，完善《閤同法》第一百一十七條對不可抗力免責條款的規定，將“因不可抗力不能履行閤同”改為“因不可抗力導緻違反閤同約定的”。(5)將《閤同法》第九十四條第二項規定的寬限期解除刪去，把第九十四條修改為兩款：“違約方的違約行為實質性地剝奪瞭非違約方根據閤同可能從閤同的履行中得到的利益，非違約方可以解除閤同;但對於損害後果違約方有補救可能性的，應當給予違約方閤理期限補救，在閤理期限內未能補救的，非違約方可以解除閤同。違約方對債務的不履行是故意的或輕率的，且非違約方有理由相信違約方不會履行將來的債務的，非違約方可以解除閤同。”(6)將《閤同法解釋(二)》第二十六條納入閤同解除之中，並刪去“非不可抗力”的限製。(7)將《閤同法》第九十四條中的第一個“當事人”用語、第九十五條第一款中的第二個“當事人”用語以及第九十六條中的“當事人”用語，修改為“解除權人”。(8)將《閤同法》第九十七條修改為：“閤同的解除不具有溯及力。閤同解除後，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和閤同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，並有權要求賠償損失。”(9)將《閤同法》第四百一十條修改為：“無償委托閤同和一般有償委托閤同的委托人或者受托人可以隨時解除委托閤同。因解除閤同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由以外，應當賠償損失。商事委托閤同當事人信任關係確已破裂的，可以請求人民法院判決或者仲裁機構解除閤同。”