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内容简介

在海内外各界同仁的关心和支持下，自2015年起，由中国民法学研究会主办、南京财经大学法学院承办的中国民法学研究会小型系列学术研讨会之“担保法理论与实践”研讨会已成功举办三届。来自海内外的专家学者和实务界人士，共聚一堂，发表意见、阐述主张、形成共识，有力地推动了担保法理论与实务的良性互动，取得了丰硕的成果。本书精选了第三届研讨会的文章和学术观点结集成册。

作者简介

　　董学立，男，1967年4月出生，山东利津县人，民法学博士,中国政法大学博士后，南京财经大学教授(破格)，山东大学民商法学博士研究生导师。

精彩书评

　　在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合zui为紧密、zui为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。

　　——梁慧星

　　物权法有故乡法之称，原来具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。

　　——谢在全

目录

【担保法理论】
日本担保法的历史与外国法的影响近江幸治/
日本法中的担保权信托道垣内弘人/
物上代位：以收益担保的制度设计为指向片山直也/
日本法中的ABL(Asset Based Lending)交易模式青木则幸/
顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析鸟山泰志/
浮动资产担保权之建立
——以台湾地区企业资产担保法草案为中心谢在全/
民法物权编质权制度修改的若干问题刘保玉魏振华庄晨曦/
物的担保的性质与立法构造徐洁/
《物权法》“担保物权”部分的修订建议张保红/
担保物权法编纂建议董学立/
动产让与担保的立法论高圣平/
非典型担保的法律结构李求轶/
权利质权客体问题之探讨陈本寒/
法国不动产质权制度探析于海涌/
论我国实现担保物权程序的完善李林启/
民法典编纂与商事担保的立法重塑曾大鹏/
论担保权的非物权性肖楚钢/
论我国保证制度的几个问题温潘红/
【担保法实践】
冒名担保下保证人责任论施建辉沈敏敏/
查封、扣押行为对最高额抵押权所担保债权确定的影响
——基于法解释学角度的论证翟如意/
“三权分置”下农地经营权抵押存在的问题及对策田韶华杨晓青/
论劳动债权的性质与留置权的适用
——评最高院公报案例“长三角商品交易所有限公司诉
卢某某返还原物纠纷案”姜丽丽/
买卖型担保性质与效力的重新审视杜换涛/
破产申请受理日起的利息保证人仍应担保但不可追偿鲁荣杰/
破产程序中担保物权的行使与限制武文俊姚彬/
流押禁止的合理性探讨陈雪堂/
物保和人保并存的法律适用
——兼评(2016)最高法民终40号民事判决书姜海峰/
试论不动产买卖合同担保的性质与规范路径林承铎胡兵/

前言/序言

　　我国在改革开放前实行单一公有制基础上的计划经济体制，不存在包括担保物权制度在内的物权法。20世纪80年代初改革资金使用体制，由“无偿拨款”改为采取“融资方式”，因缺乏有效担保手段而发生严重的“三角债”和巨额不良债权问题。于是在制定物权法之前，于1995年先制定担保法。担保法包括物的担保(担保物权)和人的担保(保证合同)。虽属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后减少和避免“三角债”和不良债权发挥了重要作用。时隔12年之后，被称为在社会主义法律体系中“起支架性作用”的物权法终于颁布施行。为了保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，物权法在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了较为完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保。俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，物的担保更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。物权法施行以来的经验表明，物权法所规定的较为完善的担保物权制度，对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定发展，已经和正在发挥极其重大的作用。任何一个法律领域都需要有一个学者专家群体承担研究、维护、推进该法律领域的职责。担保物权法尤其如此。我国物权法所规定的不动产抵押、最高额抵押、动产抵押、动产不动产集合抵押、特别动产集合抵押，及动产质押、权利质押、应收款质押，等等，都是服务于融资的。历史上的担保，以保全债权为目的，叫做保全型担保;现在人们设立各种担保权已经不是为了保全债权，而是为了融资，称为融资型担保，属于商行为。更不用说实践中已经存在，并且还将不断产生的法律没有明文规定的各种非典型担保。可以说，在整个物权法乃至整个民法领域，担保物权法是与实践结合最为紧密、最为变动不居的法律领域。研究担保物权法，如果不了解实践、掌握实践、理论与实践密切结合，单靠文本研究是不行的。南京财经大学法学院院长董学立教授长期致力于担保物权法的研究，最近发起创办名为“担保法理论与实践研讨会”的学术论坛，每年举行一次，邀请国内研究担保物权法理论和实践的学者专家，研讨有关担保物权法的立法、理论、实务与教学问题，并编辑出版《担保法理论与实践》连续性出版物，旨在推进担保物权法理论和实践的研究。笔者对此极表赞成。是为序。
　　梁慧星
　　2015年7月21日于昆明退庐
　　由于国际贸易的兴盛、财产类型的不断增加及其蕴含价值的衍生变化、各行各业创业筹资或营运融资不同的需求等因素，担保物权制度的发展已迈入迥异于往昔的阶段，展现多元的面貌和积极的社会功能。此时此刻，聚集两岸担保法学者和实务专家，举办担保法理论与实践研讨会，实具有检讨过去、针对现在、策励未来、承先启后的重大意义。对于主办、承办各单位的高瞻远瞩，掌握时代脉动，应给予热烈的掌声，并致上由衷的赞佩。综观本次研讨会，充分反映下列特色：一、参与者踊跃，不但有研究担保制度声誉卓著的学者，而且有各级法院的庭长、法官，更有金融实务的专家，发表论文共四十余篇，从不同方面相互沟通，理论与实务水乳交融，学者遂得确实意识实际问题所在，不流于空谈，而审判者于实务运作，解决个案，呼应社会需求时，仍能遵循担保法之规矩方圆，经由裁判表彰法律的规范价值，更能扮演法律续造的角色，理论与实务互动，激荡中蹦出火花，法律因此有了丰富的生命力。庭长、法官报告论文，热烈参与，足为台湾地区法院同仁的楷模。二、研讨会超过半数的论文都聚焦于实务，意味中国担保法实施近二十年，物权法施行快十年后，随着社会工商的繁荣，担保法制已于社会中落地生根，如雨后春笋，生机盎然。担保法深入民间，成为推动市场经济发展不可或缺的一只手，发挥促进金融流动的重要机能，朝着务实化、国际化发展。三、两岸法学沟通交流，充分发挥他山之石，可以攻玉的效果。让与担保的定位、流抵约款的效力或物上保证人与保证人间的求偿权及承受权(追偿权及代位权)，台湾地区过去曾经过激烈的探讨、摸索，后两者业于民法物权编2007年修正时，完成立法;让与担保虽未法制化，但其运用，于学说或实务大抵已建立常轨，且因物权编修正，2009年导入习惯法得为创设物权之法源，让与担保之担保权地位露出曙光。如今，在中国大陆地区，让与担保的盛行、流抵约款则在以物抵债中窜出，物保、人保间的关系以混合共同担保问题呈现，台湾地区的民法及其实践大抵可引为借镜，找到处理此类问题的一些方法。以上所述不过是荦荦大者，其他诸多正面效应，不胜枚举。可知，本次研讨会成果丰硕，绩效斐然。物权法有故乡法之称，原来最具有本国色彩，但因为担保物权是以支配担保物的交换价值发挥其担保功能，和物的利用常受国土风情的影响不同，加上国际贸易发达，信用的授予，需以担保为后盾，担保法国际化的趋势遂方兴未艾。欧洲民法典示范草案(第九卷)的问世，以及联合国国际贸易委员会于完成担保交易法指南及知识产权补编之后，已于今年四月间推出担保交易示范法草案均为例，对于担保法的未来，必有立竿见影的作用。面对两岸的华人领域，从速推动担保法的统一化，应是开展担保法理论与实践系列研讨之际，必须努力以赴的目标。本次研讨会承办单位之一的南京财经大学，其法学院董学立院长对担保法夙有专攻，就此任务负起领头角色，必是有识者共同的期盼，且拭目以待。
　　谢在全
　　2015年10月28日


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