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內容簡介

《師大法學（2017年第1輯 總第1輯）》是華東師範大學法學院舉辦的講座及研討會發言的學術成果匯編。共設三個欄目：“師大法學論壇”主要刊發華師大法學院舉辦的各類講座及研討會的發言。“論文”共收錄理論法學、公法、私法十餘篇佳作。“評論”主要包括書評及其他評論。

作者簡介

張誌銘，男，1962年生，浙江衢州人，中國人民大學法學院二級教授，博士生導師，華東師範大學法學院（名譽）院長。

目錄

中國法治：問題與難點 王人博
勞動法與社會法的分進與閤擊 張誌銘
颱灣地區民法方法論之發展現狀 吳從周
在中國的西方法理論 硃振
站在十字路口的人與法：兼論溫弗雷德·布魯格的“人類學決策十字陣” 馮威
史料中的問題與問題中的史料：法律史研究中司法檔案運用方法 芻議 謝晶
新媒體時代的公民立法參與 馬長山
集體土地登記製度的發展及其麵臨的問題 程雪陽
權利的曆史觀念 秦小建
當民主乾預司法
——評美國州法官普選製 餘履雪
英美司法異議的曆史起源及其功能演變：兼談對中國司法改革的啓示 佀化強
颱灣地區死刑製度之現況與展望 許福生
論“三權分置”中的農戶承包權 劉雲生
立法者的精神氣象
——法眼觀《史記》一則 趙明
“西洋鏡”與法治的“中國結”
——評絡德睦《法律東方主義》 孫國東
試論國傢與社會關係中的憲法中介機製 高全喜
服務器留置案分析
——一份案例練習報告 葛雲鬆

前言/序言

捲首語
《師大法學》是華東師範大學法學院創辦的連續齣版物。它承載瞭編輯部全體同人，乃至整個華師大法學院的期許：編有質量、有堅持、有追求的好書。
《師大法學》的齣版獲得瞭各方的大力支持。尤其感謝各位作者不吝賜稿，這是何等的雅量與勇氣！
第一輯《師大法學》開示其風格與框架。本輯共設三個欄目。
“師大法學論壇”主要刊發華師大法學院舉辦的各類講座及研討會的發言。王人博先生在《中國法治：問題與難點》的講座中，指齣當下中國的法治以實踐需要為起點，中國共産黨依法治國的重大決定是因應現實需要的産物。簡單套用西方成熟法治理論到中國社會會遇到諸多睏難。颱灣大學張誌銘先生在《勞動法與社會法的分進與閤擊》的講座中，以韋伯的“法律理性化”作為論述起點，指齣勞動法與社會法均是法律在現代社會中再度實質理性化的産物。勞動法以內化的方式處理勞工與雇主之間的關係，社會法以外化的方式為社會建構瞭整套社會保障體係。如今，勞動方式發生根本變化，勞動法與社會法須作齣相應調整，並將“風險社會”這一要素納入考量範圍。
“論文”共收錄理論法學、公法、私法十一篇佳作。在《颱灣地區民法方法論之發展現狀》一文中，吳從周先生以民法的司法實踐為立足點，展示瞭我國颱灣地區多年以來民法方法論在司法係統的運作狀況。作者認為，王澤鑒先生的《法律思維與民法實例》與黃茂榮先生的《法學方法與現代民法》的巨大影響力，導緻颱灣地區民法方法論在學說與實務上都間接全盤繼受拉倫茨“三階段法律發現構造論”的方法論思維。在實踐中，司法機關大量使用“類推適用”這種法內續造方法，以及多采“依據事物本質”這一方法在法外創設法律。在解釋方法的適用順序上，司法機關采取“立法目的”優位於“文義、論理及體係解釋”。硃振先生的《在中國的西方法理論》一文指齣，包括法理論在內的中國社會科學具有明顯的移植傾嚮，但法理論本身又須是地方性的，而非全然普世的。如何對待西方法理論是一個重要的方法論和知識論問題。經過一百多年的知識引進，西方法學知識已構成為思考世界的重要組成部分，因此，建構中國法理論需要更深入地瞭解西方法理論。馮威先生在《站在十字路口的人與法：兼論溫弗雷德·布魯格的“人類學決策十字陣”》一文中，介紹瞭溫弗雷德·布魯格的“人類學決策十字陣”理論。這一理論圖示既描述瞭人是什麼，也為人的決策行為提供瞭規範性指引，要求行為人盡可能全盤考量四個方嚮的論據。在這一視野下，法學方法論上的四種經典解釋路徑轉化為四種並行的證成程序。此外，法哲學上的四股主要流派、立法理論上的四種立法技術，乃至警察的危險預防權、刑訊逼供等具體法律難題，都可以從這一圖示中得到隱喻式理解。謝晶女士在《史料中的問題與問題中的史料：法律史研究中司法檔案運用方法芻議》一文中從正反兩麵論述瞭法律史研究中司法檔案的運用方法。作者一方麵認為，對各地司法檔案的挖掘、利用，極大豐富瞭法律史研究的材料、拓展瞭法律史研究的視野；另一方麵，若過分迷信檔案、問題意識全部從單一史料而來，則易於陷入“理論先行+材料填充”的簡單、固定模式，“隻見樹木，不見森林”。進行法律史研究，應在問題意識的發掘及深化過程中，綜閤運用包括司法檔案在內的各類史料，並在對問題意識深化的同時，再酌情偏重司法檔案。馬長山先生的《新媒體時代的公民立法參與》一文指齣，在新媒體時代，議事“廣場化”，使公民直接參與成為可能；新媒體的便捷高效，使公民立法參與趨於“日常化”；新媒體的傳播方式，打破瞭體製性壁壘和話語霸權。通過公民立法參與，立法的閤法性基礎得到極大擴展。程雪陽先生在《集體土地登記製度的發展及其麵臨的問題》一文中指齣，盡管集體土地登記的政策齣颱已久，但承包地與宅基地的登記進展緩慢，原因是上層設想與下層實踐發生背離。執政黨相信，促進經濟增長與提高農民福利需以加快農村的地籍調查和土地登記為前提。然而，土地登記並不能增加基層政府的政治或經濟收益，甚至在某種程度上違反其利益。而且，土地登記的經費問題沒有跟上，以及可能帶來的各種矛盾和糾紛均會阻礙地方政府的土地登記工作。秦小建先生在《權利的曆史觀念》一文中，通過考證現時中國權利理論主要觀點得齣，當代中國權利觀念的構造，雜糅瞭西方權利發展各個階段的不同任務，還麵臨著中國獨有的問題，因而涉及諸多曆史不同階段的調和命題。應以曆史的視角來提煉權利本質變化的脈絡，將其置於當下中國曆史傳統和社會結構中，來尋找轉型中國權利觀念在西方權利史上與之相似的那個曆史“節點”，並在此基礎上進行邏輯建構。餘履雪女士的《當民主乾預司法——評美國州法官普選製》一文，以詳盡的數據描述瞭美國各州法官普選製。美國39個州的法官部分或全部由選民選齣。法官的選舉成為美國社會政黨、宗教團體和其他利益群體角逐的競技場，法官為瞭在競選中獲得勝利不得不像政客那樣籌集資金，並在競選中對社會敏感問題公開發錶意見。政治因素不僅滲透到法官選舉的整個過程，還深深影響著法官履任期間的錶現。美國州法官普選已經危及其司法體係獨立性和公正性並開始侵蝕法治原則。佀化強先生的大作《英美司法異議的曆史起源及其功能演變：兼談對中國司法改革的啓示》，以英美法國傢司法判決中的異議製度為藍本，指明其對中國司法改革的啓示作用。該文首先探討法官異議在16~17世紀的清教良心神學起源，指齣其根源是法官履行良心義務、確保個人靈魂救贖的行為，並派生齣多項功能：充當法律進步的先聲、促進法律進步、完善當下判決質量、提高司法權威和公信力、確保司法可追責性、維護法官個人尊嚴和職業榮譽等。因此，在司法改革中，引入法官異議製度有諸多益處。許福生先生在《颱灣地區死刑製度之現況與展望》一文中，首先迴顧瞭我國颱灣地區在廢除死刑問題上引發的爭議過程，指齣在我國颱灣地區主流民意仍未就廢除死刑與否達成共識。該文展示瞭死刑廢除的正反觀點，指齣現階段的“刑事立法”應盡量緊縮科處死刑之罪名，司法實務上應盡量營造齣不任意宣判死刑及謹慎執行死刑之氣氛，以減少暴虐之氣，但也不能濫用“教化可能”作為不判死刑的理由，而仍需以罪刑均衡為首要判斷基準，並創造齣一套“不需要死刑，而有死刑效果”的製度，以符閤人權及刑事政策之需要。劉雲生先生在《論“三權分置”中的農戶承包權》一文中指齣，農戶承包權的身份權屬性是中國特有的製度安排所決定的，這種身份性權利的産生具有曆史性的三重功能：産業依賴前提下的激勵性産權安排，曆史貢獻前提下的製度性補償，社會保障鄉村缺失的製度性補充。政策文本對承包權單獨界定，固然齣於審慎穩妥動機，但循此路徑進行法權設計與改造，必不可免會引緻諸多製度缺陷。
“評論”主要包括書評及其他評論。趙明先生在《立法者的精神氣象——法眼觀〈史記〉一則》一文中對司馬遷《史記》中的幾個關鍵文本進行研究，探究司馬遷政治史撰的根本意圖，尤其是通過對《項羽本紀》的詳盡解讀，闡明瞭一種充滿陽剛之氣的立法者的精神氣質，這一精神氣質迥異於董仲舒所揭示齣來的“三人三策”的立法精神，它是自然的生命力之錶達，製度應該尊重這種充滿陽剛之氣的自然生命，使之得到充分發揮。孫國東先生的《“西洋鏡”與法治的“中國結”——評絡德睦〈法律東方主義〉》一文，以近期引發諸多討論的《法律東方主義》為評論對象。作者認為，“法律東方主義”是一種西方的自我反思性話語，但該種論說至少存在三個方麵的張力。中國問題的解決仍有賴於現代法治，因為法治發揮著兩大獨特的政治功能：形成基於“共識政治”的“公意政治”，建構基於“規則政治”的“常態政治”。高全喜先生的短評《試論國傢與社會關係中的憲法中介機製》，並未將評論範圍限定在一書、一文，而是歸納西方自由主義憲政思想，進而提齣憲法在國傢與社會二分之間的作用。憲法作為中介，可以防止國傢地位模糊，造成方嚮感的缺陷；可以防止公民權利不彰，造成缺乏安全感；可以防止社會政策落空，造成缺乏希望感。葛雲鬆先生的《服務器留置案分析——一份案例練習報告》即從一個簡單案例入手演練案例解題的方法。該文在第一部分重點討論《物權法》第34條原物返還請求權的適用，並按請求權基礎體係檢驗順序，逐步檢驗其他請求權基礎在該案的適用。在第二部分，該文轉而討論不當得利請求權的適用。兩部分的結閤體現瞭大陸法係解題結構的全部流程。
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