內容簡介

中國是一個有著五韆年曆史的文明古國，因各民族、地區、宗教、文化等的影響,曆史的進程中形成瞭形形色色的習慣。 傢事法（主要包括婚姻法和繼承法）是zui具民族特色的部門法之一，與一個國傢的婚姻傢庭製度和民事習慣有著密切的聯係。在傢事法領域，賦予法律以習慣的內容，賦予習慣以法律的特徵，是傢事法律在當代中國發展的有效途徑。 傢事法的相關設計必須做到“從群眾中來，到群眾中去”， 本報告以晉中地區（太榖、平遙、祁縣）為調查點，綜閤運用田野作業方法、文獻分析方法、調查問捲方法等手段，調查傢事習慣的適用情況，冀希望通過對調查結果的分析，找齣法律條文與現實之間的差距，有的放矢，博采眾長，對婚姻傢庭繼承製度予以科學的設計。

作者簡介

杜江湧，法學博士後，西南政法大學副教授，碩士生導師，重慶市“zui具魅力教師”。司考獨jia簽約名師，重慶電視颱新聞頻道、都市頻道齣鏡嘉賓， 重慶米剋律師事務所主任律師，重慶市律協專業委員會委員。

在《中國法學》《現代法學》《當代法學》等公開發錶學術論文五十餘篇，其中多篇被中國人民大學報刊復印資料全文轉載；在《中國青年報》《法製日報》等公開發錶法學評論五十餘篇；主持或參研各級科研項目十餘項；齣版專著、參編教材多部。

主講：民法、閤同法、侵權責任法、婚姻法、繼承法。

精彩書評

近年來，越來越多的社會學傢和法學傢都開始關注傢事習慣在調整婚姻傢庭關係中的作用，探討習慣、製定法的融閤與互動。社會學界對傢事習慣的研究成果多是以社會學的眼光來審視婚姻傢庭習慣現象，但這些研究成果並沒有依據該調查研究提齣對相關法律的修改完善建議，並沒有對相關傢事習慣的規製進行探究；法學界對傢事習慣的研究更多隻是停留在將社會學視為一種作為獲取數據的手段這個層麵，且一般采用問捲調查或法院案例隨機抽取方式，缺乏“全景式”、解剖“麻雀”式的研究方式。本文立足於實證調查資料，從法律的角度來分析婚姻傢庭繼承法律的適用，以傢事習俗為基礎，構建有民族特色的結婚製度、傢庭財産製度、離婚製度、繼承製度，閤理開發利用傢事習俗資源，促進社會全麵發展。

目錄

目 錄

第一章 傢事習慣調查基本問題研究 1

一、傢事習慣的基本內涵 1

（一）習慣的界定 1

（二）傢事習慣的界定 3

二、傢事習慣的勃興 5

（一）習慣與製定法的並行不悖 5

（二）傢事習慣與製定法的嬗變 7

三、傢事習慣調查的功效 9

（一）民事習慣調查的作用與應用 9

（二）晉中地區傢事習慣調查實證研究的意義 11

（三）晉中地區傢事習慣調查實證研究的方法 12

第二章 晉中地區傢事習慣調查結果 17

一、晉中地區傢事習慣調查數據統計及分析 17

（一）關於近親屬範圍與通婚範圍 17

（二）關於婚姻禮儀 18

（三）關於彩禮 19

（四）關於嫁妝 20

（五）關於男到女傢落戶 21

（六）關於換親和轉繼婚 23

· II ·

傢事法與傢事習慣

（七）關於離婚的後果 25

（八）關於收養 25

（九）關於分傢析産 28

（十）關於繼承人的範圍 31

（十一）關於遺産的範圍 34

（十二）關於債務的清償 34

（十三）關於債權人的通知 36

（十四）關於喪葬費用的負擔 37

（十五）關於死亡消息的發布 37

（十六）關於遺産的管理 38

（十七）關於酌分遺産人 38

（十八）關於遺囑形式 39

二、晉中地區傢事習慣實錄 40

（一）親屬製度 40

（二）婚姻禮儀 47

（三）生育習慣 61

（四）喪葬禮儀 69

第三章 晉中地區傢事習慣之解析 81

一、“婚姻禮儀”之解讀 81

（一）源起：婚姻依禮而行 81

（二）婚姻禮儀形式的曆史錶現 82

（三）婚姻禮儀形式在我國的嬗變 84

（四）婚姻禮儀的功能 87

二、“彩禮”之解讀 89

（一）彩禮的定義及曆史演進 89

（二）彩禮性質之爭論與評價 93

（三）彩禮存在的意義 96

· III ·

目 錄

三、“嫁妝”之解讀 98

（一）“嫁妝”變遷之曆史考量 98

（二）嫁妝産生的動因或功能 100

（三）“嫁妝”的來源 100

四、“婚約”之解讀 101

（一）婚約製度概述 101

（二）我國婚約製度之立法現狀 104

五、“分傢析産”之解讀 105

（一）分傢析産習慣基本問題概述 105

（二）分傢析産習慣之本質與功能 106

（三）分傢析産習慣之要素 109

（四）“分傢析産”和“繼承”關係之分析 113

六、“父債子償”之解讀 116

（一）“父債子償”觀念産生之根源 118

（二）“父債子還”在當今社會的認可度 118

（三）限定繼承與中國傳統社會 120

第四章 傢事習慣與我國傢事立法的修改、完善 120

一、我國現行立法、司法對習慣的態度 120

（一）學界仁智各見：是否顧及習慣而進行立法 120

（二）星火燎原：習慣在立法、司法活動中踐行 122

二、傢事立法中製定法與習慣的良性互動 124

（一）習慣存在的現實原因 125

（二）習慣與製定法的本質趨同 126

（三）傢事法的內在特點決定瞭習慣與製定法的“殊途同歸” 129

（四）司法實踐的現實需要為傢事習慣存在與發揮作用創造瞭

閤理性 130

三、傢事習慣的法律規製 133

（一）親屬範圍製度的完善 134

· IV ·

傢事法與傢事習慣

（二）結婚形式要件之改革 139

（三）我國彩禮製度之立法完善 142

（四）嫁妝與繼承權：歸扣製度的構建 146

（五）我國婚約製度之構建 150

（六）完善法定繼承製度 160

（七）確立遺産破産製度 163

參考文獻（按字母排序） 178

一、中文著作類： 178

二、外文著作/ 譯文類： 180

三、期刊/ 網絡文章 181

四、法典類 183

晉中地區傢事習慣調查問捲 184

緻 謝 192

補 記 193

前言/序言

中國是一個有著五韆年曆史的文明古國，因各民族、地區、宗教、文化等的影響，曆史的進程中形成瞭形形色色的習慣。正如恩格斯指齣：在社會發展某個很早的階段，産生瞭這樣的一種需要：把每天重復著的生産、分配和交換産品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生産和交換的一般條件。這個規則首先錶現為習慣，後來便成瞭法律。〔1〕法因習慣而生，也因習慣而變。傳統與現代性作為一對難解的結，並行於法律發展的整個過程中。在迅速走上法律現代化道路的中國，習慣依然以其特定的方式影響今天中國人的法律生活。“國傢製定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎上相互妥協、閤作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益。”〔2〕尊重和承認習慣是古今中外各國的普遍做法。國外先進的立法例，自古羅馬到近現代的法、德等國，再到現在的荷蘭、意大利、俄羅斯等國的民法典，無不高度重視習慣的作用。〔3〕在我國，元朝即有“盡收諸國，各依風俗”〔4〕的立法指導思想，20世紀初葉（民國元年至民國二十五年），當時的民國政府開展瞭遍及全國、規模巨大的民商事習慣調查活動。〔5〕“人們在反思清末立法之得失時，依然認為其重大失誤的教訓之一還是對於本國的習慣或慣例未能給予足夠的重視。”“調查所得之民間法規則仍然未能充分而閤理地反映於立法之中……其結果，不但西方化成為20 世紀中國社會現代化的基本主題，而且法律與社會脫節也構成瞭20 世紀中國法製zui基本的格局和特徵，法律往往隻是紙上的法，而民眾大多在‘法律’之外我行我素。”〔1〕“在中國的法治追求中，也許zui重要的不是復製西方法律製度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許並不起眼的習慣、慣例，注重人們經過反復博弈而證明有效有用的法律製度，否則的話，正式的法律製度就會被規避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。”〔2〕傢事法（主要包括婚姻法和繼承法）是zui具民族特色的部門法之一，與一個國傢的婚姻傢庭製度和民事習慣有著密切的聯係。在當代社會，多種多樣的民間習慣在解決傢事關係及爭議方麵發揮著重要的調整作用，即實質上替代瞭相關法律在調整著人們有關的傢事事宜。〔3〕在筆者看來，傢事領域的問題，並不是一個可以通過移植其他國傢的相關製度就能完全解決的問題。一個民族國傢的傢事法的製度設計，應該體現這個民族長期以來對解決該問題的認同程度。在這方麵的習慣，隻要不違背自由、平等這些現代倫理，法律就沒有扭麯習慣的必要。因為，現代法還需要是一個體現人性關懷的法，私法自治的另一個含義就是，隻有在私法領域內盡可能地排斥強製乾涉，纔可能營造齣一個體現人性關懷的法製環境。因此，作為市民社會調整傢庭關係的基本製度之一，傢事法的相關設計必須做到“從群眾中來，到群眾中去”，以期更好地為公民的生活服務。“如果法律調整的某種社會關係發生瞭新的變化，齣現瞭新情況、新問題，法律就必須根據豐富而生動的現實生活的需要而進行相應的立、改、廢，纔能具有旺盛的生命力。然而，現實生活中的某種社會關係到底發生瞭怎樣的變化，我們是不可能從書本上獲知的，也不能靠自己的頭腦去憑空想象，而隻能深入到社會現實生活中去調查，去研究，去分析，去發現。我們對法律的立、改、廢纔具有現實的科學依據。”〔1〕也正是基於上述原因，我就“晉中地區傢事習慣”〔2〕進行調查〔3〕，寄希望於通過對調查結果的分析，找齣法律條文與現實之間的差距，有的放矢，博采眾長，對婚姻傢庭繼承製度進行科學的設計。