证据法原理与案例教程/浙江省十一五重点建设教材·诉讼法原理与案例系列教材 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

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吴高庆，封利强 编

出版社： 清华大学出版社

ISBN：9787302463481

版次：1

商品编码：12149388

包装：平装

开本：16开

出版时间：2017-03-01

用纸：胶版纸

页数：435

字数：559000

正文语种：中文

内容简介

　　本书以全面阐释证据法学的基本概念、基本原理、基本理念和基本方法为宗旨，适当反映国内外*新研究成果，并介绍国内*新的法律和司法解释的内容，将证据法学的理论知识和案例分析有机结合起来，促进学生对证据法学知识的理解和掌握，培养学生应用证据法学原理分析和解决实际问题的能力。
　　本书以国家实施卓越法律人才培养计划为背景，着眼于培养应用型、复合型法律职业人才。既可被用作普通高等院校法学专业教材，也可供实务部门的人士作为参考书使用。

内页插图

目录

*编总论
*章证据法的基本范畴1
*节证据1
第二节证据资格10
第二章证据法的基本原则20
*节证据裁判原则20
第二节自由心证原则26
第三节程序公正原则37
第四节证明效率原则42
第三章证据规则47
*节证据规则的概念与功能47
第二节外国证据规则简介51
第三节证据相关性规则55
第四节传闻证据规则60
第五节非法证据排除规则64
第六节补强证据规则75
第二编证据论
第四章物证79
*节物证概述79
第二节物证的收集与审查判断84
第五章书证92
*节书证概述92
第二节书证的收集与审查判断99
第六章证人证言107
*节证人证言的概念和意义107
第二节证人的条件和权利义务114
第三节证人证言的收集与审查判断125
第七章被害人陈述134
*节被害人陈述的概念和意义134
第二节被害人陈述的特征与分类139
第三节被害人陈述的收集与审查判断143
第八章犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解151
*节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念、意义151
第二节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特征157
第三节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的收集与审查判断170
第九章当事人陈述178
*节当事人陈述的概念和意义178
第二节自认183
第三节对当事人陈述的审查判断188
第十章鉴定意见191
*节鉴定意见的概念和特点191
第二节鉴定的分类195
第三节心理测试鉴定199
第四节对鉴定意见的审查判断203
第十一章笔录类证据207
*节笔录类证据概述207
第二节笔录类证据的内容与制作213
第三节笔录类证据的审查判断219
第十二章视听资料223
*节视听资料的概念和意义223
第二节视听资料的特征229
第三节视听资料的收集与审查判断232
第十三章电子数据237
*节电子数据的概念和意义237
第二节电子数据的特征241
第三节电子数据的收集与审查判断245
第十四章证据的学理分类252
*节证据分类概述252
第二节原始证据与传来证据254
第三节言词证据与实物证据258
第四节直接证据与间接证据262
第五节本证与反证267
第六节控诉证据与辩护证据271
第七节主要证据与补强证据273
第三编证明论
第十五章证明与证明对象278
*节证明278
第二节证明对象288
第十六章证明责任300
*节证明责任概述300
第二节证明责任的分配304
第三节我国的证明责任制度312
第十七章证明标准322
*节证明标准概述322
第二节外国诉讼法中的证明标准331
第三节我国诉讼法中的证明标准337
第十八章推定和司法认知350
*节推定350
第二节司法认知363
第十九章证据的收集与保全373
*节证据的收集373
第二节证据的保全386
第二十章证据的审查判断394
*节审查判断证据的概念和意义394
第二节审查判断证据的任务397
第三节审查判断证据的步骤和方法402
第四节审查判断证据的原则407
第二十一章举证、质证和认证414
*节举证414
第二节质证420
第三节认证426
参考文献434

精彩书摘

　　证据法原理与案例教程
　　*章证据法的基本范畴
　　[MZ(1]*编总论[MZ)]
　　[MZ（1]*章证据法的基本范畴[MZ）]
　　通过本章的学习，要求掌握证据、证据资格的概念；正确理解证据概念的主要学说；熟悉并掌握证据资格的判断标准。
　　●[MZ(2]*节证据[MZ)]
　　[*2]一、 关于证据概念的主要学说
　　证据是诉讼的枢纽和核心，在整个诉讼进程中发挥着至关重要的作用。然而，围绕“证据”的概念界定问题，学者们基于不同的研究视角提出了诸多不同的学说，这种众说纷纭的局面增加了我们学习和研究证据法的难度。概念是揭示事物本质属性的思维形式，是认知事物和解析事物的基本工具。正如学者所言：“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有严格限定的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念我们便无法将我们对法律的思考传递给他人，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传递给他人。”［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，504页，北京，中国政法大学出版社，2004。因此，对“证据”这一范畴予以清晰地界定，是证据法学研究的逻辑起点。目前国内学界在“证据”概念问题上主要存在以下几种学说。
　　（一） 事实说
　　长期占据着证据概念正统地位的是“事实说”。该学说主张，证据为用来证明案件真实情况的事实，证据作为一种事实而客观存在。事实说的繁盛与长期奉行的追求发现客观事实的诉讼理念密切相关。苏联法学家维辛斯基认为：“诉讼证据——这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为。只要它们已归入诉讼程序的范围，成为一种判明法院和侦查机关所关切的情况，解决法院和侦查机关所关切的问题的手段，它们便是诉讼证据。”［苏联］维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，267页，北京，法律出版社，1957。事实说不仅支配着证据法理论，而且深深地渗透和改变着我国的诉讼立法。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都采纳了事实说。1996年《刑事诉讼法》第42条第1款开宗明义地规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”《民事诉讼法》和《行政诉讼法》未作此项规定，实际上也是采用事实说。法律的规范作用和标尺效应，引发学者趋之若鹜，事实说的正统地位更加稳固。例如，有的学者认为：“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。”陈一云主编：《证据学》，104页，北京，中国人民大学出版社，1991。还有的学者指出：“诉讼证据是能够证明案件真实情况的客观事实。”江伟主编：《证据法学》，206页，北京，法律出版社，1999。
　　（二） 材料说
　　事实说具有浓厚的证据真实性情结，蕴含着明显的法条逻辑错误。为矫正事实说的弊端，有学者提出，应把证据界定为证明案件事实的材料，此为材料说。有的学者明确采纳材料说：“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”陈光中主编：《刑事诉讼法》，187页，北京，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2004。有的学者将行政诉讼证据界定为“一切用来证明案件真实情况的材料”。应松年主编：《中国行政诉讼法讲义》，136页，北京，中国政法大学出版社，1994。还有的学者认为：“民事诉讼证据，是指在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的并通过质证、辩论后能证明争执中的民事案件真实情况的客观材料。”田平安主编：《民事诉讼法学研究》，162页，北京，高等教育出版社，2008。材料说明确区分了证据与定案证据，一定程度上消除了法条的逻辑错误，获得了立法者的青睐。2012年《刑事诉讼法》正式采用材料说，第48条第1款规定：“可以用以证明案件事实的材料，都是证据。”材料说的法典化确立，将很大程度上影响和改变学者的证据观。例如，有的学者就放弃了事实说，而改采材料说：“诉讼证据，是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料。”樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。有的学者拓展并完善了材料说，将证据界定为“用来证明特定案件事实的载体”。陈瑞华：《刑事证据法学》，68页，北京，北京大学出版社，2012。
　　（三） 根据说
　　根据说主张，证据不具有必然真实性，可能为真，可能为假，它只是证明案件事实的根据。证据对案件事实的证明过程和证明作用是根据说关注的焦点，当事人与法院、控辩双方与法院等借助于这种媒介共享同一话语系统。证明根据是中性词，并不包含对证据的任何价值判断，容易为人所接受。有的学者很早就主张，诉讼证据是“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据”杨荣新主编：《民事诉讼法学》，210页，北京，中国政法大学出版社，1991。。有的学者从实践视角和认识论视角详尽地证实“不属实者非证据”的观点无法成立参见何家弘、刘品新：《证据法学》，100～103页，北京，法律出版社，2004。，进而将证据界定为“证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据”。何家弘、刘品新：《证据法学》，108页，北京，法律出版社，2004。在我国台湾地区，也有学者赞同根据说：“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。”陈世雄、林胜光、吴光陆：《民刑事诉讼法大意》，96页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
　　（四） 方法说
　　方法说，又称为手段说，意指将证据看作证明案件事实的方法或者手段。方法说或手段说是大陆法系在证据概念上的主导学说，证据方法有人证和物证两种，人证包括当事人、证人和鉴定人，物证包括文书和勘验物。有的学者将证据界定为“对指控事实的裁判者获得确定判决的基础所依赖的一种手段。”陈朴生：《刑事证据法》，69页，北京，三民书局，1979。还有的学者认为：“称证据者，谓证明事实之方法。”李学灯：《证据法比较研究》，1008页，台北，五南图书出版有限公司，1979。也有英美法系的学者赞同方法说：“‘证据’是能够使未知或者存在争议的事实变得清楚的一切手段。一般人在就日常生活中的某些事项形成某一意见或者得出某一结论时，通常应用的是这种意义上的‘证据’。”William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth & Co. Publisher, 1954, at 2|3.即使在事实说占据主导地位的苏联，有的学者也明确赞同方法说（手段说）：“证据不是别的东西，而是确定真实情况的一种手段……是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在或不存在的一种手段。”［苏联］克列曼：《苏维埃民事诉讼》，226页，北京，法律出版社，1957。
　　（五） 信息说
　　信息说将证据界定为证明案件事实存在的信息。信息说在英美法系大受欢迎。有些美国学者是信息说的支持者，例如，有学者认为：“证据是与案件事实有关的任何信息——由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。”［美］罗纳德·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，79页，北京，高等教育出版社，2006。还有的学者指出：“证据是某种倾向于证明或反驳某些事实或结论的事物。在审判中，证据意味着为证明争议事实而提交给法庭的信息，即在刑事审判中，检控方为了证实某案件，辩护方为了形成辩护而必须确立的事实。”［英］理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，3页，北京，法律出版社，2007。在我国，信息说也逐渐为人所接受。比如，有的学者就认为：“证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息。”张保生主编：《证据法学》，12页，北京，中国政法大学出版社，2009。
　　（六） 统一说
　　统一说认为，应将实质内容和表现形式两方面综合起来，证据是证据内容与证据形式的统一体。究其实质而言，统一说意图抛弃证据概念既有学说的缺点，采撷既有学说的合理之处，将其重新整合成一种具有广泛视域的新学说。不过，学者之间就统一说到底应撷取哪些既有学说却又是不统一的。有的学者整合了“事实说”与“方法说（手段说）”的优点，“证据由内容和形式共同构成。证据的内容即事实材料，亦即案件事实的有关情况；证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形式。所有的证据都是事实和证明手段的统一体”。卞建林主编：《证据法学》，55页，北京，中国政法大学出版社，2007。在此基础上，“诉讼证据是事实内容和法律形式的统一，即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”。卞建林主编：《证据法学》，58页，北京，中国政法大学出版社，2007。有的学者综合了“材料说”与“根据说”的合理之处，“从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的材料；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与形式的统一”。樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。
　　二、 关于证据概念的学说评析
　　学者们对于“证据”概念各持己见，并且都有各自的理由。我们必须从中选择出*具合理性的学说作为立论的根据。那么，到底哪一种学说更具合理性呢？必须在对证据概念既有学说的对比与评析中管窥一斑。
　　整体而言，上述六种证据概念学说依据是否承认证据的真实性可分为两大阵营：一大阵营承认证据的真实性，包括“事实说”、“材料说”、“信息说”和“统一说”四种；另一大阵营不承认证据的真实性，包括“根据说”和“方法说（手段说）”两种。换言之，六种学说的本质分歧在于是否承认证据的真实性。因此，甄别与辨析证据的真实是拣选证据概念合理学说的刻不容缓的首要任务。
　　（一） 事实说的弊端
　　“证据是一种事实”是一种比较普遍的观点。《现代汉语辞海》将“事实”定义为“事情的真实情况”。事实具有客观存在性和真实性，凡是事实都是真实的，根本不存在假的事实。证据是一种事实的观点也就承认证据具有真实性，意即证据都是真实的，不存在虚假的证据。这种长期占据正统地位的法律观点是否能够真正站得住脚呢？
　　1. 从认识论角度来看，证据本身不具有真实性
　　辩证唯物主义认为，人的认识是无限的，又是有限的，受到特定时间、特定空间和认知能力等主客观条件的限制，认识具有相对性。恩格斯明确阐述了这一点，“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的”。《马克思恩格斯选集》（第3卷），126页,北京，人民出版社，1972。毋庸置疑，诉讼主体对证据的认识是在个别实现中获得的，对证据的认识具有有限性和相对性。特定案件事实发生后留下的痕迹或者材料，是一种客观的事实存在，本身并非证据。只有当这种事实被人所感知和理解，才能被现实地转化为证据。在此过程中，人的认识能力必然受到认识相对性的限制，认知结果可能出现一定的偏差。其实，无论是当事人提供的证据，还是检察机关或者行政机关提交的证据，抑或法院依职权调取的证据，都受到认识有限性或者相对性的限制，在诉讼过程中有出现错误的可能，可能不具有全真性。证据的或真性使得审查判断证据成为必要。其实，法官在诉讼过程中的核心任务就是排除非真性的证据，确定真实可靠的证据，形成内心确信的心证。
　　2. 从司法实践角度来看，证据本身不具有真实性
　　（1）当事人提交的或者公安司法机关收集的证据都具有或然性。任何主体出示的证据都不能保证其真实性，可能为真，亦可能为假，必须经过法官的审查判断才能确定其真实性。否则，提交的证据都具有真实性，就没有必要借助于证据的审查判断了。诉讼法的一项基本法理是，证据必须经过质证，诉讼两造就对方提供的证据予以对质和反驳，鲜明地表征着主体的对抗性。承认证据的真实性，势必引起质证程序的空置和虚化，暗示制度设计者的重大疏漏。然而，制度设计者不会犯下虚置其精心设计的程序装置的立法错误。合理的解释是立法者在潜意识中并没有承认证据的真实性。
　　（2）法官审查判断后的定案证据具有或然性。一般而言，法官经过证据审查判断和自由心证后认定的证据具有真实性，成为法官事实认定的基础。但是，并非所有的定案证据都是真实的。例如，在佘祥林杀妻案中，被害人的尸体及其鉴定意见均是认定佘祥林杀人的重要证据，成为*终定案的证据。然而，当11年后“被杀害”的张在玉再次出现后，原来的定案证据的真实性就被彻底颠覆。那么，我们因此就可说被害人的尸体及其鉴定意见又不是证据吗？显然不能。有时，法官在适用定案证据时可能就意识到其具有不真实的成分。例如，当事人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等言词证据可能同时充斥着真实信息和虚假信息，当法官*终确认真实信息、摒弃虚假信息时，我们切割开来说它既是一份证据，又不是一份证据，显然难以让人信服。其实，诉讼程序制度设计中已经隐含着定案证据非全真性的寓意，作为一审程序的定案证据可能在上诉审程序或者再审程序中被推翻。即使定案证据在后续诉讼中被推翻，也无法否定其在一审程序中的证据意义。
　　综上所述，证据本身不具有真实性，证据只是证明案件事实的根据，本身不具有真或假的属性，其可能为真，可能为假，抑或真假混杂。既然证据不具有真实性，建立在证据真实观基础上的学说也就失去赖以存续的根基，无法为人所信服。事实说完全以证据真实性为建构基础，推翻了证据真实性实际上就否定了事实说的合理性。同时，多将事实说囊括其中的统一说也由此缺乏合理性。将证据界定为证明案件事实存在信息的信息说看似没有张扬证据的真实性，实际上却仍与证据真实性紧密相关。其所主张的证据性事实更是包蕴了浓厚的真实色彩，“证据和事实之间的界限是相对的。……证据作为事实的表征或痕迹，与事实之间存在着相互联系的一面。例如，证据提出者提供的证据，称为证据性事实或证据中的事实，因为证据中包含着事实的主张或成分。”张保生主编：《证据法学》，18页，北京，中国政法大学出版社，2009。因此，信息说由于承认不具有正当根基的证据真实性而不具备合理性。
　　（二） 材料说的缺陷
　　2012年《刑事诉讼法》摒弃事实说，采纳材料说。客观地说，这是我国诉讼立法的一大进步，昭示着立法者证据观的重大转变。可以预见，材料说在很长一段时间内将会占有广阔的市场、获得广泛的认可。然而，立法者的选择并不必然证明材料说的高度合理性。当我们进行深入、细致的反思，就会发现材料说包含很多难以克服的缺陷，让人不得不抱有必要的警醒。
　　1. 证据材料无法涵盖现有的证据形式
　　如果说，实物证据和笔录证据可以称为证据材料的话，那么，以口头形式表现出来的言词证据却无法称为证据材料。当事人于言词辩论阶段进行的言词陈述、被告人当庭进行的口头供述和辩解、证人出庭时所作的口头证言、鉴定人或专家辅助人当庭所做的鉴定意见等都不是证据材料。要知道，直接言词原则是证据法的基本原则，证据应力求以口头的形式直接向非亲历者的法官陈述。材料说实际上隐含有上述言词证据应以书面形式向法庭提交的意思，从而背离了直接言词原则的基本要求，致使本就比率很低的证人出庭作证问题进一步恶化或者加剧。就连赞同材料说的学者也毫不隐讳地指出，材料说“明显地具有偏重实物证据和笔录证据的嫌疑，而大大忽视了当庭言词陈述的重要性”陈瑞华：《刑事证据法学》，67页，北京，北京大学出版社，2012。。
　　2. 材料说忽视了情态证据或辩论全趣旨对事实认定的重要性
　　法官主要依靠证据调查的结果来认定事实，有时也需要情态证据或辩论全趣旨加以补充。情态证据，指“证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断”。龙宗旨、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，载《现代法学》，2011（6）。辩论全趣旨是大陆法系民事诉讼法律术语，是指“除证据资料以外在口头辩论过程中出现的一切资料和信息”。［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，45页，北京，法律出版社，2007。法院借助于情态证据或辩论全趣旨有助于更好地判断当事人、被告人或者证人当庭陈述的真实性，帮助法官形成正确的心证。然而，材料说却无法将情态证据或辩论全趣旨涵摄到证据材料之中，情态证据或辩论全趣旨无法发挥协助法官发现案件真实的作用。
　　3. 材料说引起法条的逻辑错误
　　2012年《刑事诉讼法》第48条第1款明确采用材料说，亦即“证据是材料”。将其代入第3款，第3款就变为“材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。实际上表达的是，材料是定案的根据的意思。这造成了法条的逻辑错误：定案的根据不是材料，而是材料中包含的案件信息。证据材料只是记录或者表征案件信息的载体，其本身并非案件信息。
　　4. 材料说隐藏着证据真实性的成分
　　材料说选用“材料”这样的中性词试图回避证据的真实性问题。证据材料不予判断证据的真假属性，凡是当事人提交的或者公安司法机关收集的都称为证据材料，不管其是真实的还是虚假的，可以说在一定程度上化解了事实说的尴尬，这也是其能被学者和立法者接受的重要原因。但是，当我们将证据材料与定案证据结合起来理解的话，就会发现材料说表面上回避了证据真实性问题，实质上还难以逃脱证据真实性的难题。因为，材料说认为证据材料可能为假，却认为法官审查判断后采用的定案证据具有真实性。正如前述，即使是法官审查判断后的定案证据也未必具有真实性，可能在上诉审程序或者再审程序为法官所推翻。在证据材料与定案证据两者之间，材料说更为看重定案证据，认为法官审查判断后真实的定案证据才是真正的证据，实际上包含很强的证据真实性色彩。况且，材料说还有重视证据的审查判断过程，忽视证据的形成、收集和提交过程的不当导向。
　　可见，材料说也存在自身难以克服的缺陷，用以构筑证据概念不是非常合理的选择。因此，必须寻找更具合理性和可行性的学说。
　　（三） 方法说存在的问题
　　方法说或手段说将证据视为证明案件事实的方法或手段。证据的真实性不为人所关注，立法者真正关心的是当事人、证人、鉴定人、文书和勘验物五种证据方法的证据调查程序。方法说将证据方法、证据调查和证据资料等串联起来形成动态的证据发展流程，为法官的事实认定奠定了良好的基础。这也是方法说能为大陆法系普遍接受的重要原因。遗憾的是，方法说一直未在我国引起足够的重视。我国的证据法学者鲜有从证据方法角度阐释其证据观，在这种情况下，引进方法说将是极大的理论突破，势必遭到很多人的反对和质疑。况且，三大诉讼法所规定的证据很少能用证据方法来阐释，而主要表现为证据形式，法律规定中也缺乏对这些证据的证据调查程序的详细规定，与大陆法系的做法有很大的出入。因此，方法说在中国不具有现实可行性。
　　三、 对证据概念的科学界定
　　在我们看来，根据说是一种比较科学的界定方式。无论是重视实质内容的“事实说”、“材料说”、“信息说”，还是重视实现手段的“方法说”，抑或综合而成的“统一说”，都或明或暗地包含*大公约数：证据是证明的根据。事实说要用已知的证据事实证明未知的案件事实，材料说要用已知的证据材料证明未知的案件事实，信息说要用已知的证据信息证明未知的案件事实，方法说本意就是证明案件事实的方法或手段。这些学说之间无论有多大的争议，都不否定也无法否定证据对案件事实的证明过程或者证明作用。
　　证据是沟通认识主体与认识客体的桥梁，实现沟通的途径在于证明。证明的对象是未知的案件事实，证明的根据是已知的证据，这些根据具体表现为物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、电子数据、鉴定意见和勘验笔录等。根据说不承认证据的真实性，证据可能为真实，也可能为虚假。当事人或者检察机关等证明主体在证明过程中依靠证据实现未知事实与已知事实之间的对接，法官认真审视证明过程中出示的证据与案件事实之间的关联性，筛选能够作为认定案件事实根据的证据。
　　“根据”一词为中性词，表征证据本身没有承载任何的价值判断，这也吻合日常生活实践中人们对证据的通常理解。邻居间出现生活摩擦，人们常说你拿什么证据证明你是有理的，他人是没理的；发生交通事故，行人说亲眼看见摩托车撞人，行人的话就是证明摩托车撞人的根据，也就是证据。证据一语在日常生活和法律实践中的语义一致性有助于增强人们对根据说的认可与接受。
　　我们不否认根据说也存在一定的弊端，这也是难以避免的，任何学说都难以给出十全十美的答案，我们只能在梳理与对比中择选出相对合理的学说。根据说合理吸收了既有学说的共通机理，很好地避免了既有学说的缺陷，是一种更易为人信服的学说，可以作为构筑我国证据概念的基础学说。
　　因此，我们认为，应当采用“根据说”来对我国的证据概念进行界定。所谓证据，是指证明案件事实的根据。这种界定不仅适用于诉讼过程中出现的证据，而且适用于仲裁过程、调解过程以及公证过程等出现的证据。当事人、检察机关或行政机关在诉讼过程中提出并用以证明案件事实的所有根据，都是证据；作为案件裁判者的法官在诉讼过程中主动依职权调查收集的并用以证明案件事实的所有根据，也是证据。证据是架构证明主体与法院的桥梁，桥梁一端是作为证明主体的当事人、检察院或者行政机关等，另一端是作为裁断主体的法官，借助于这种桥梁将已知事实传递给法官，用以认定未知的案件事实。证据概念重在强调证明过程和证明功用，不在意证据的真假，这些根据无论是真实的，还是虚假的，或者真假混杂的，都不丧失证据的本性；也无论是否能被法庭所采信，都是证据。这些证据的具体表现形式是法律所明确规定的物证、书证、证人证言、当事人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录等。
　　证据是证明案件真实的根据，实质上否定了证据材料说，今后应当避免或者放弃使用“证据材料”一语。但是，我们应当正确处理证据与定案证据之间的关系。证据与定案证据既有联系又有区别，定案证据由证据转化而来，所有的定案证据都是证据，证据却不一定都能成为定案证据。法官在审查判断过程中可能会排除一些证据，它们仍然是证据，只是未能被法官采信为定案证据。
　　在界定我们的证据概念的同时，应当注意与大陆法系国家和地区常用的三个证据术语相区别，避免出现混淆。
　　（1） 证据方法。证据方法，是指法官凭借其五官的作用所能调查的有形物。证据方法有人证与物证两大类。人证就是把人作为证据方法，包括当事人、证人和鉴定人三种。物证就是把物作为证据方法，包括文书和勘验物。参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，370页，北京，法律出版社，2008。可见，大陆法系所规定的证据方法简练、明确，不像我国把视听资料和电子数据等也规定为独立的证据形式。
　　（2） 证据资料。证据资料，是指法院通过证据方法所获得的内容。证言、鉴定意见、文书记载的内容、勘验结论、询问当事人的结果，对照片、录音带等的证据调查结果，均为证据资料。参见［韩］孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，221页，北京，中国法制出版社，2010。证据资料是法官事实认定的基础。
　　（3） 证据原因。证据原因，是指构成法官心证形成（事实认定）原因的资料或情况。证据原因不单单指证据资料，也包括辩论全趣旨。参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，28页，北京，法律出版社，2007。辩论全趣旨在我国的诉讼立法中未予明确规定。
　　【法律索引】
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第48条。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日施行）第63条。
　　《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第33条。
　　《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第64～72条。
　　《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第35、39条。
　　《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第2条。
　　【案例分析】
　　案情：
　　2011年8月18日凌晨，北京市房山警方在房山区窦店高速路口截住一辆朗逸轿车，当场在该车辆上抓获携带548.55克毒品进京的刘某和驾驶朗逸轿车从河北涿州接刘某携毒进京的杨某，后将供应毒品的袁某和郭某一并抓获。四人被检察院指控犯有贩卖毒品罪。庭审过程中，郭某的辩护人指称，郭某在四川被抓获后，侦查人员用拍桌子、摔板凳和用其妻女的安全相威胁的方式，逼迫郭某认罪，还在押送过程中当着郭某的面谈论案情进行诱供，告诉其即便认罪，也判不了几年。为了证实侦查人员没有对郭某进行逼供和诱供，公诉人在非法证据排除阶段申请由两名当时抓获郭某的缉毒警出庭作证，合议庭予以允许。经过控辩双方的激辩，法庭采信了被告人及其辩护人的意见，认定郭某的有罪供述不能作为证据使用。
　　问题：
　　1. 被告人郭某的有罪供述是证据吗？
　　2. 证据是否具有真实的属性？
　　解析：
　　证据，是用以证明案件事实的根据。凡是能够被用以证明案件事实的所有根据，都是证据。在刑事诉讼中，证据具体表现为物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料与电子数据八种形式。本案中，郭某的有罪供述属于被告人供述，是一种证据。
　　证据本身不具有真假属性，可能为真，可能为假，也可能真假混杂。只要它能够证明案件事实，我们就说它是证据。至于这种证据能否为法庭所采纳和采信，需要法官经过证据调查和证据审查判断之后才能*终确定。就像本案中，被告人郭某的有罪陈述未被法庭认可，但不影响其被作为证据使用。
　　●[MZ(2]第二节证 据 资 格[MZ)]
　　[*2]一、 证据资格的概念
　　所谓证据资格，是指某一证据可用作证明案件事实的资格或能力。它解决的是证据之所以成为证据的资格问题，就是确定证据的准入资格，凡是具有证据资格的证据都可被采纳为证据，不具有证据资格的证据被排除无法为法官所采纳。不适格的证据被排除于法庭，有效地避免这些证据对事实审理者造成混淆，促使其集中精力于妥适的证据之上。证据资格如同一道闸门，控制和筛选用以证明案件事实的证据数量和质量，以便事实认定者更准确地发现案件真实。因此，在任何国家的证据法体系中，证据资格都占据着非常重要的地位。
　　在当今世界，不同的国家对“证据资格”采取了不同的表述方式。英美法系国家通常使用“可采性”这一概念，而大陆法系国家则通常使用“证据能力”这一概念。并且，二者在具体的制度设计上不尽相同。英美法系以证据可采性来解决是否可被采纳为证据的问题。在陪审团与法官的二元职能体制下，证据可采性是法律问题，由法官来判断，证据是否可靠以及具有多大证明价值的证据可靠性问题为事实问题，由陪审团予以裁断。为避免对法律外行的陪审团造成误导或者混淆，英美法系确立了非常明确而系统的证据排除规则来规范证据的可采性，比如，非法证据排除规则、意见证据排除规则、品格证据排除规则以及传闻证据排除规则等。大陆法系以证据能力来规范证据资格问题，但是没有英美法系那样繁杂的证据排除规则，而主要交由法官自由判断。不过，也有国家通过证据排除法则来规范证据能力，例如德国确立了证据禁止制度，将其细分为“证据取得之禁止”和“证据使用之禁止”两类参见陈瑞华：《刑事证据法学》，74页，北京，北京大学出版社，2012。，明确地限制可被采纳的证据范围。可见，现代法治国家的普遍做法是，一般不从正面积极地规定证据资格问题，而往往从消极方面建立证据排除规则限制或排除不适格的证据进入正式庭审程序。
　　需要明确的是，证据资格只解决是否可采纳为证据的资格问题，而不解决证据对案件事实具有多大的证明价值问题。证明价值，又被称为证明力或证据力，是指证据对案件事实有无证明作用以及证明作用的大小。证明价值通常由事实裁判者依据经验法则和逻辑法则予以确定，很少在法律中明文规定。具备证据资格之后，证据的证明价值才真正成为事实裁断者权衡的关键因素，证据在经过证据资格和证据价值的动态筛选后，有的成为定案判决的依据，有的没能*终转化为定案证据。只有同时满足证据资格和证据价值的双重标准，才能成为定案证据，也意味着具有证据资格的证据并不一定成为*终定案的根据。
　　长期以来，我国学者更加重视和强调证据的特征或者证据的属性，作为证据概念的拓展性阐释和证据资格的标准化规范，实际上将证据与证据资格混为一谈，致使证据资格的独立意义不是很明显。证据是证明案件事实的根据，痕迹、物品或者言词陈述等被用作证明案件事实的根据，都是证据。然而，这些证据是否可被事实裁断者采纳为证据，则要符合证据资格确定的标准。正如同，当事人违反法定程序取得的证据，你能说它不是证据吗？当然是证据，只是为了更好地保护隐私权或者特定利益等而将其排除，不采纳为证据，这就是证据资格制度在发挥着作用。因此，应当将证据概念与证据资格分割开来，作为两个独立的概念分别阐述。下面就判定证据资格的三个标准分别加以阐释。
　　二、 客观性标准
　　判定证据资格的重要标准是证据的客观性。证据的客观性，是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的或捏造的。任何案件事实都是已经发生过的、流逝的事实，作为事实裁断者的法官并未亲历这些事实，必须借助于事实发生过程中遗留的痕迹、物品或者事实亲历者的陈述等拼接、整合和追溯事实的真相。事实的发现所需要的这些遗留的痕迹、物品或者事实亲历者的陈述等必须是客观的、真实的，法院以这些客观存在的证据为基础，才能真正地查明案件真相，生成正确的裁判。相反，一旦证据是认知主体主观臆测、想象、虚构或捏造的东西，就会对法院造成很大的混淆，有时可能滋生错误的裁判。因此，客观存在的证据对于法官发现案件真实具有极为关键的作用，我们绝不能放弃或忽视对于判定证据资格具有基础作用的客观性标准。
　　具体而言，证据客观性包括两方面的内容。
　　（1） 证据内容的客观性。证据内容的客观性是指证据内容必须真实反映客观事实。痕迹或物品等证据碎片应是事实发生过程中刻印或残留下来的，不能是经过人为改造或伪造而发生变异的东西。当事人或证人等主体所作的言词陈述必须真实反映案件事实，详细陈述事实发生的时间、地点、主体、客体、过程和结果等，这些信息结合在一起拼接成完整的事实系统。言词陈述中包含主体的主观臆测、毫无理由的推测、虚幻不实的情节或者逾越意见证据的界限等，都不具有客观性，也不具备证据资格。
　　（2） 证据形式的客观性。证据形式的客观性，是指证据必须具有客观存在的表现形式，能够以某种方式为人所感知。任何证据都必须具有客观的外在表现形式，能够为人看得见、摸得着或听得到。如果对案件事实的反映只存在于人的意识当中，未以特定形式表现出来，使其无法为人所感知和认知，自然无法成为证明案件事实的证据。物证或书证应提交给法庭，为当事人或法院所感知。当事人陈述、证人证言或者鉴定意见等言词证据，亦应以口头或书面的形式提交给法庭，才能成为认定案件事实的证据。视听资料或电子数据等新型证据亦应以口头或书面的形式提交给法庭，用作认定案件事实的证据，若这些新型证据仅仅存储于电脑、U盘等电子设备之中，未以可感知的客观形式表现出来，就丧失了可采纳为证据的证据资格。
　　证据客观性标准的双重含义在司法解释中得到了明确体现。《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条要求法官应当注重审查证据的来源和形式是否符合法律规定以及证据的内容是否真实。有些司法解释更进一步细致规定了证据客观性的具体适用标准。《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条明确要求法官应从证据形成原因、证据产生背景、证据是否为原件和证据提供主体是否具有利害关系等多重因素审查证据客观性。《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对客观性确立了更加细化的标准，其第8条第1款规定：“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。”第2款规定：“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。”第9条规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”
　　重视证据客观性并不是说证据是纯粹的客观实在，没有掺杂认知主体的主观因素于其中。如果那样的话，证据的发现、筛选和提交等过程将难以获得令人满意的解释。事实上，任何证据都在一定程度上包含有认知主体的主观因素。当事人陈述、证人证言和鉴定意见等言词证据很明显是认知主体对案件事实主观认知的结果，正是由于这些主体的认知能力的参差不齐和利益倾向的各不相同等因素，使得认知结果有一定程度上的虚假成分。视听资料或电子数据等新型证据必须经过认知主体的剪接、组合或提交等过程，不可避免地沾染认知主体的主观因素。即使是作为实物证据的书证和物证也含有人的因素。书证以其思想内容来证明案件事实，而不同的人对思想内容可能有着截然不同的理解。物证肯定是客观存在的，但也离不开人的主观因素。例如，罪案现场的血迹，本身并不能证明案件事实，它必须经过有关人员的提取、检测和提交等法定程序，才能确定是否是被告人的血迹，每一个环节都渗透着认知主体的主观因素。证据的主观性充斥于诉讼过程中，但不影响或冲击证据客观性的主导地位。其实，诉讼证明的过程的目的就在于排除认知主体不正确的主观认识，实现主观与客观的统一。
　　三、 关联性标准
　　证据关联性是确定证据资格的核心标准，是规范英美法系证据可采性的“黄金规则”。长期以来，我们所界定的证据关联性要求证据与要证事实之间具有实质联系，主要将精力集中于证明力的多少上，很少从证据资格的角度来解读，与英美法系张扬证据可采性的关联性有着本质上的区别。因此，我们应当回归证据关联性的本意，从证据资格视角来解读证据关联性，避免赋予其过高的判定标准。我们认为，证据关联性又称证据相关性，是指证据具有证明要证事实存在或不存在的可能关系。具体而言，一项证据与要证事实具有一定的联系，又可以导致作为证明对象的要证事实的存在或不存在更具可能性，我们就说这项证据具有了关联性。
　　证据关联性并非很高的标准，只要证据具有证明要证事实成立或不成立的可能性，就可以采纳为证据。“关联性并不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及其证明力大小的判断是证据被采纳之后陪审团或者其他事实裁判者的职责。关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系。”郭志媛：《刑事证据可采性研究》，4页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。这种关系表现为证据与要证事实之间的证明关系，既可以表现为证据与要证事实之间的积极证明关系，也可以表现为证据与要证事实之间的消极证明关系，只要满足其中之一，该项特定证据即具有关联性。
　　证据关联性也在我国法律和司法解释有所体现，但是到底怎样才算有关联性却是语焉不详。例如，《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第49条规定：“法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。”《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对每种证据都要求审查其内容与案件事实有无关联性。证据关联性的具体适用标准始终未能明确界定，只能交由法官依据经验法则和逻辑法则自由判断。出现的结果是，证据法理论对于证据关联性缺乏深入系统的研究，法官在司法实践中对于证据关联性的把握标准也是良莠不齐。为改变这种现状，学者将视野转到英美证据法上，借鉴和移植了英美证据关联性的理论，并已为证据法学界所接受。
　　在英美法系，证据关联性是实质性和证明性的综合体，或者说，实质性和证明性是证据关联性的两个不可分割的构成要素。实质性是指提交给法庭的证据与案件的要证事实具有直接的联系。要证事实主要指实体法要件事实，间或包含程序性事实，实质性侧重于证据所包含的实质信息。证据可从积极角度与要证事实存在联系，亦可从消极角度与要证事实存在联系。倘若案件中没有争议事实或者证据与积极事实和消极事实均无关，该证据就不具有实质性。证明性是指所提出的证据支持要证事实成立或不成立的倾向性。具有证明性的证据能使要件事实的成立或不成立变得更有可能。换言之，证明性涉及已具有实质性问题的积极性或者消极性证据评价，从而将不具有证明性的证据予以排除。可见，实质性要求证据与要证事实具有直接联系，体现实体法对证据的要求；证明性要求证据证明要证事实的倾向性，体现证据与案件之间的逻辑联系。只有同时具备实质性和证明性，一项证据才有关联性，任何一个要素的缺失，证据关联性都不能成立。
　　例如，某证人证明被告人在犯罪发生时不在犯罪现场。于实质性视角观之，犯罪行为必须是犯罪主体实施的行为，被告人只有于特定时间和特定地点实施了指控的犯罪行为才能被定罪。该证据与被告人是否犯罪有着直接的联系，具有实质性。于证明性视角观之，证据必须具有使要证事实的成立或不成立更有可能。该证据能够使得被告人没有实施犯罪行为这一事实，更具有成立可能性。该证人证言同时满足了实质性和证明性的要求，具有证据关联性，可以采纳为证据。至于该证人证言到底是否真实可信，委诸法官依据经验法则和逻辑法则自由判断，则是另外一回事。
　　依据证据与要证事实之间的关系，可将证据关联性分为“积极关联性”与“消极关联性”两种类型。积极关联性是指某一项证据对证明要证事实的成立，具有更大的可能性。消极关联性是指某一项证据对证明要证事实的不成立，具有更大的可能性。上述案例中，证人证言对于证明被告人未实施犯罪行为，更具有可能性，体现的是消极关联性。反之，控方提供的某一证据若能证明被告人在犯罪发生时确在犯罪现场，并且实施了犯罪行为，该证据对证明被告人犯罪具有更大可能性，具有积极关联性。可见，无论是积极关联性还是消极关联性，其区别仅仅在于证明要件事实的角度不同，对于判定证据资格同样具有不可忽视的重要意义。因此，当事人或者检察院等在收集或调取证据时，既要注重证明要件事实成立的证据，也不能忽视能够证明要件事实不成立的证据；法官也要综合考察证明要件事实成立的证据和证明要件事实不成立的证据。
　　然而，具有关联性的证据不一定会被法官采纳为证据，法官亦可基于公共政策、外部原因或者司法裁量权等方面的考虑而将其排除。《美国联邦证据规则》第403条明确规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。” 1995年《澳大利亚联邦证据法》第135条同样将某些具有关联性的证据予以排除：“法院如果认为证据存在以下情形之危险远远大于其证据价值的，可以拒绝采纳证据：（a）对一方当事人有不公平的偏见；或者（b）误导性或者疑惑性；或者（c）将产生不适当的迟延。”
　　四、 合法性标准
　　一项证据具有了客观性和关联性，也不一定能被采纳为证据，还必须经过证据合法性的审查。合法性标准是判定证据资格的形式标准。所谓的证据合法性，是指用作证明案件事实的证据必须符合法律规定。特定证据必须由法定主体依照法定程序采取法定手段于法定时间和法定地点进行调查收集，凡未遵循法定程序或者未按照法定手段所获得的证据，均为非法证据，不具可采为证据的资格。这里的“法律”应作广义上的解释，既包括法定立法机关制定的法律，比如三大诉讼法，也包括特定机关制定的司法解释，比如《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。法律指涉的范围愈广，证据合法性的适用空间愈宽，排除的非法证据愈多。排除非法证据的法律程序、证明责任和法律后果等则由非法证据排除规则来规范。可见，证据合法性与非法证据排除规则是同一问题的两个维度，常常结合在一起适用。
　　证据合法性包括主体合法性、形式合法性和程序合法性，程序合法性又可细化为取证程序合法性和查证程序合法性。因此，证据合法性标准有证据主体的合法性、证据形式的合法性、取证程序的合法性和查证程序的合法性四方面的内容。
　　（一） 证据主体的合法性
　　证据主体的合法性，是指对证据进行调查取证的人员应当符合法律规定的条件和资格。民事诉讼奉行辩论主义，当事人应当提供证据证明其所主张的要件事实，法院原则上不主动进行证据调查，只有在当事人因客观条件不能自行收集证据或者法院认为审理案件需要的，才可依职权调查收集证据。法院非于特定情况下依职权收集的证据，不具有合法性，不应采纳为证据。在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当提供证据证明具体行政行为的合法性，行政相对人无须承担证明责任，只在起诉被告不作为案件中应当提供其在行政过程中曾经申请的证据或者在行政赔偿诉讼中应提供证据证明被诉具体行政行为造成损害的事实。法院只能在特殊情况下才能主动调查收集证据，但也不能调取行政机关为具体行政行为时未收集的证据，违反这一规定调查收集的证据不具有合法性，不应采纳为证据。在刑事诉讼中，负责调查收集证据的主要是具有法定管辖权的侦查机关和检察机关，不具有管辖权的其他机关或者团体等收集的证据不具有证据资格。有些情况下，法律还对侦查人员提出了特殊的要求，刑事诉讼法就要求，搜查妇女的身体应当由女工作人员进行。具有法定管辖权的侦查人员在收集证据时应符合法定人数的要求，讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员就不得少于二人。辩护律师也有调查收集证据权，所受限制却比较多。辩护律师自行收集证据，应当经过证人或有关单位和个人同意，或者申请法院或检察院调查收集证据，但是法院或检察院是否调查收集却是不确定的。
　　（二） 证据形式的合法性
　　证据形式的合法性，是指证据必须具有法律规定的形式和外观。证据形式的合法性主要表现在两个方面：①证据种类必须合法。三大诉讼法规定的法定证据形式有物证、书证、证人证言、当事人陈述或被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录或现场笔录、视听资料和电子数据。只有法律明确规定的这些形式，才是证据，除此以外，其他任何形式都不能被采纳为证据。近年来，对于手机短信是否可作为证据适用，由于缺乏法律的明确规定，在司法实践中各地法院的做法不一，有的法院否定手机短信的证据资格，有的法院却采纳为证据。2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都将电子数据正式确立为合法的证据形式，电子数据具有了证据资格。②调查收集证据的形式必须合法。例如，刑事诉讼法要求勘验检查笔录应由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章，搜查笔录应由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或盖章。民事诉讼法要求鉴定人出具书面鉴定意见，应在鉴定书上签名或者盖章。没有这些人员的签名或者盖章的证据属于形式上不合法的证据，一般不能采纳为证据。有些情况下，证据应符合特定形式的要求，才能被采纳为证据。《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”若该证据未经所在国公证证明或未履行特定证明手续，就丧失证据资格，不能作为证据使用。
　　（三） 取证程序的合法性
　　取证程序的合法性，是指有关主体调查收集证据的程序必须符合法律的规定。诉讼法已经设定了调查收集证据的法定程序，这种刚性程序必须为有关主体遵循，违反法定程序取得的证据为非法证据，不具有证据资格应予排除。对于违反法定程序取得的非法证据予以排除的一系列规则称为非法证据排除规则。非法证据排除规则在任何国家都受到高度重视，我国亦是如此。《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条也作了同样的规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在这两种情形下所取得的证据，不具有证据资格应当予以排除。
　　刑事诉讼所建构的非法证据排除规则更加系统化和规范化。2012年《刑事诉讼法》不但对非法证据排除规则的适用范围予以明确，而且细致规定了非法证据的审查程序、证明责任和法律效果等，第54条第1款将其适用范围扩大到非法言词证据和非法物证与书证：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第56条规定了法院调查证据合法性的责任：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第57条要求检察院应对证据收集的合法性加以证明，第58条明确法院对确认或者不能排除属于非法收集证据的，应对有关证据加以排除。
　　（四） 查证程序的合法性
　　查证程序的合法性，是指法院对证据进行法庭调查的程序必须符合法律的规定。法庭调查是对证据进行审查核实的核心环节，必须遵循诉讼法的相关规定，否则，将导致程序违法，所提出的证据不能采纳为证据。证据应当经过庭审质证程序是三大诉讼法的明确要求。法律如此要求的原因在于，质证程序赋予控辩双方或者原被告等充分发表意见的机会，促进了证据信息的共享和交流，推动了程序正义的实现。未经质证直接将其作为定案的根据，剥夺了控辩双方或者当事人等行使质证权和辩论权的机会，缩减了直接言词原则的作用空间。2012年《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》更是明确“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了同样的规定。2012年《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条明确指出，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。换言之，没有经过法庭出示、辨认和质证等庭审程序的证据，都不具有证据资格，应当予以排除。
　　【法律索引】
　　《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第48、50、54、56、57、58、59、116、131、137、138条。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日施行）第63、64、68、70条。
　　《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第32、33条。
　　《*高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）第104、105条。
　　《*高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第11、15、16、17、47、50、65、66、68条。
　　《*高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第1、3、4、5、35、39、58条。
　　《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第4、8、12、19、32条。
　　《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第1、2、10、11、12、13、14条。
　　【案例分析】
　　案情：
　　2011年3月底，浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控宁波市东钱湖区建设局建设工程项目经办人、前期办公室主任及建设局局长助理章某受贿7.6万元。一审庭审中，被告人章某当庭翻供称遭受刑讯逼供和变相逼供。在辩护人的要求下，一审法院提取了2010年7月28日章某的体表检查登记表，该表载明：章某右上臂小面积皮下瘀血，皮肤划伤2厘米。章某当庭指认，此处伤痕是他遭到几名审讯人员的围攻而造成的。检察机关指称，章某在审讯时情绪十分激动，这是为防止章某自残上前阻止时不慎弄伤的，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。被告人章某及其辩护律师辩称，被告人在看守所期间遭到“车轮战”式的审讯。提押证显示：检察机关在2010年7月27日到30日经过连续四天三夜的审讯，章某交代受贿15.6万元。后面等待章某的仍是漫长的“车轮战”。2010年10月19日到21日的连续审讯后，检察机关得到的笔录是章交代受贿4万元。2010年12月20日至23日又是连续四天三夜的审讯，检察机关*终形成了章某受贿7.6万元的笔录。宁波市鄞州区人民法院经过审理后认为，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该有罪供述不能作为定案的依据。一审法院认定章某受贿6000元，犯受贿罪，免于刑事处罚。在二审中，宁波市中级人民法院虽然肯定一审法院的审判逻辑，却认为二审审理中出现的情况使得二审法院不能认定非法证据，判处章某犯受贿罪，有期徒刑两年。
　　问题：
　　1. 谁应当对刑讯逼供的主张承担证明责任？
　　2. 被告人章某的有罪供述是否具有证据资格？
　　解析：
　　犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是刑事诉讼法规定的法定证据形式，但是其调查收集程序必须是合法的。在庭审过程中，经常出现被告人当庭翻供，辩称遭受刑讯逼供。对于被告人刑讯逼供的主张，法律未明确规定应由谁承担证明责任，实践中很多法院要求被告人举证证明自己遭受刑讯逼供的事实，被告人却无法承担起这种沉重的负担。为此，《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条明确要求检察院应对证据收集的合法性承担证明责任：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”因此，在该案中，应由检察院对证据收集程序的合法性加以证明。
　　一审法院在审理过程中调取了章某的体表检查登记表，该表证明章某在被审讯时受伤的事实，对证据收集合法性承担证明责任的检察院却不能给出合理的解释。对于被告人章某主张侦查人员刑讯逼供的事实，检察院也没能提供审讯全程同步录音录像或者其他证据证明证据收集程序合法，不能排除侦查人员刑讯逼供或者变相逼供的嫌疑。根据《*高人民法院、*高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条的规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”章某主张的侦查人员违法取得其有罪供述的意见应当采纳，该有罪供述不具有证据资格，应当予以排除。
　　思考题：
　　1. 证据概念的主要学说有哪些？
　　2. 简述证据与定案证据的关系。
　　3. 两大法系关于证据资格的规定存在哪些差异？
　　……

前言/序言

　　21世纪以来，国内证据法学研究日趋活跃，证据法学这门学科在法学教育课程体系中的地位日益突出，各类证据法教科书如雨后春笋般地涌现，并且不断地推陈出新。大体上来看，现有的证据法学教科书主要包括两类：一是理论课教学用书；二是案例教学用书。可以说，目前将证据法学原理与案例有机结合起来，实现理论与实务对接的教科书尚不多见。因此，我们在数年前就开始酝酿编写这样一本能够兼顾理论功底与实践技能的教科书，并于2011年成功入选浙江省教育厅确定的浙江省高等学校法学专业重点教材。
　　本书充分体现了对理论、立法与司法实践的结合，着眼于培养法学专业学生的理论素养和实践能力。我们尝试在内容安排上尽可能地体现证据法学这门学科的教学规律，全面地阐释证据法学的基本原理，适当反映国内外*新研究成果，并介绍国内*新的法律和司法解释的内容。因此，我们在编写过程中参考了大量的著作、教材和论文，力求博采众长、服务于教学，但限于篇幅，无法一一列出。在此，谨向相关作者表示衷心的感谢！由于水平有限，本书中的纰漏之处在所难免，恳请广大读者批评指正。
　　本书由吴高庆教授担任主编、封利强副教授担任副主编。具体编写分工如下（以撰写章节先后为序）：
　　*章、第十四章：吴高庆（浙江工商大学法学院副院长、教授）
　　第二章、第十七章、第十九章：封利强（浙江工商大学法学院副教授、博士）
　　第三章、第十八章：唐玉富（浙江工商大学法学院讲师、博士）
　　第四章、第五章：张曙（浙江工业大学法学院副教授、博士）
　　第六章、第八章：王艳（浙江工商大学法学院教授）
　　第七章：欧丹（浙江理工大学法政学院讲师、博士）
　　第九章、第十章：胡铭（浙江大学光华法学院副院长、教授、博士生导师）
　　第十一章、第十二章：方福建（浙江工商大学法学院副教授）
　　第十三章：邵劭（杭州师范大学沈钧儒法学院副教授、博士）
　　第十五章、第十六章：王建林（浙江工商大学法学院副教授、博士）
　　第二十章、第二十一章：宋高初（浙江师范大学法政学院副教授）
　　编者
　　2016年10月

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