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内容简介

　　本书以全面阐释证据法学的基本概念、基本原理、基本理念和基本方法为宗旨，适当反映国内外*新研究成果，并介绍国内*新的法律和司法解释的内容，将证据法学的理论知识和案例分析有机结合起来，促进学生对证据法学知识的理解和掌握，培养学生应用证据法学原理分析和解决实际问题的能力。
　　本书以国家实施卓越法律人才培养计划为背景，着眼于培养应用型、复合型法律职业人才。既可被用作普通高等院校法学专业教材，也可供实务部门的人士作为参考书使用。

内页插图

目录

*编总论
*章证据法的基本范畴1
*节证据1
第二节证据资格10
第二章证据法的基本原则20
*节证据裁判原则20
第二节自由心证原则26
第三节程序公正原则37
第四节证明效率原则42
第三章证据规则47
*节证据规则的概念与功能47
第二节外国证据规则简介51
第三节证据相关性规则55
第四节传闻证据规则60
第五节非法证据排除规则64
第六节补强证据规则75
第二编证据论
第四章物证79
*节物证概述79
第二节物证的收集与审查判断84
第五章书证92
*节书证概述92
第二节书证的收集与审查判断99
第六章证人证言107
*节证人证言的概念和意义107
第二节证人的条件和权利义务114
第三节证人证言的收集与审查判断125
第七章被害人陈述134
*节被害人陈述的概念和意义134
第二节被害人陈述的特征与分类139
第三节被害人陈述的收集与审查判断143
第八章犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解151
*节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念、意义151
第二节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特征157
第三节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的收集与审查判断170
第九章当事人陈述178
*节当事人陈述的概念和意义178
第二节自认183
第三节对当事人陈述的审查判断188
第十章鉴定意见191
*节鉴定意见的概念和特点191
第二节鉴定的分类195
第三节心理测试鉴定199
第四节对鉴定意见的审查判断203
第十一章笔录类证据207
*节笔录类证据概述207
第二节笔录类证据的内容与制作213
第三节笔录类证据的审查判断219
第十二章视听资料223
*节视听资料的概念和意义223
第二节视听资料的特征229
第三节视听资料的收集与审查判断232
第十三章电子数据237
*节电子数据的概念和意义237
第二节电子数据的特征241
第三节电子数据的收集与审查判断245
第十四章证据的学理分类252
*节证据分类概述252
第二节原始证据与传来证据254
第三节言词证据与实物证据258
第四节直接证据与间接证据262
第五节本证与反证267
第六节控诉证据与辩护证据271
第七节主要证据与补强证据273
第三编证明论
第十五章证明与证明对象278
*节证明278
第二节证明对象288
第十六章证明责任300
*节证明责任概述300
第二节证明责任的分配304
第三节我国的证明责任制度312
第十七章证明标准322
*节证明标准概述322
第二节外国诉讼法中的证明标准331
第三节我国诉讼法中的证明标准337
第十八章推定和司法认知350
*节推定350
第二节司法认知363
第十九章证据的收集与保全373
*节证据的收集373
第二节证据的保全386
第二十章证据的审查判断394
*节审查判断证据的概念和意义394
第二节审查判断证据的任务397
第三节审查判断证据的步骤和方法402
第四节审查判断证据的原则407
第二十一章举证、质证和认证414
*节举证414
第二节质证420
第三节认证426
参考文献434

精彩书摘

　　证据法原理与案例教程
　　*章证据法的基本范畴
　　[MZ(1]*编总论[MZ)]
　　[MZ（1]*章证据法的基本范畴[MZ）]
　　通过本章的学习，要求掌握证据、证据资格的概念；正确理解证据概念的主要学说；熟悉并掌握证据资格的判断标准。
　　●[MZ(2]*节证据[MZ)]
　　[*2]一、 关于证据概念的主要学说
　　证据是诉讼的枢纽和核心，在整个诉讼进程中发挥着至关重要的作用。然而，围绕“证据”的概念界定问题，学者们基于不同的研究视角提出了诸多不同的学说，这种众说纷纭的局面增加了我们学习和研究证据法的难度。概念是揭示事物本质属性的思维形式，是认知事物和解析事物的基本工具。正如学者所言：“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有严格限定的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念我们便无法将我们对法律的思考传递给他人，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传递给他人。”［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，504页，北京，中国政法大学出版社，2004。因此，对“证据”这一范畴予以清晰地界定，是证据法学研究的逻辑起点。目前国内学界在“证据”概念问题上主要存在以下几种学说。
　　（一） 事实说
　　长期占据着证据概念正统地位的是“事实说”。该学说主张，证据为用来证明案件真实情况的事实，证据作为一种事实而客观存在。事实说的繁盛与长期奉行的追求发现客观事实的诉讼理念密切相关。苏联法学家维辛斯基认为：“诉讼证据——这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为。只要它们已归入诉讼程序的范围，成为一种判明法院和侦查机关所关切的情况，解决法院和侦查机关所关切的问题的手段，它们便是诉讼证据。”［苏联］维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，267页，北京，法律出版社，1957。事实说不仅支配着证据法理论，而且深深地渗透和改变着我国的诉讼立法。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都采纳了事实说。1996年《刑事诉讼法》第42条第1款开宗明义地规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”《民事诉讼法》和《行政诉讼法》未作此项规定，实际上也是采用事实说。法律的规范作用和标尺效应，引发学者趋之若鹜，事实说的正统地位更加稳固。例如，有的学者认为：“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。”陈一云主编：《证据学》，104页，北京，中国人民大学出版社，1991。还有的学者指出：“诉讼证据是能够证明案件真实情况的客观事实。”江伟主编：《证据法学》，206页，北京，法律出版社，1999。
　　（二） 材料说
　　事实说具有浓厚的证据真实性情结，蕴含着明显的法条逻辑错误。为矫正事实说的弊端，有学者提出，应把证据界定为证明案件事实的材料，此为材料说。有的学者明确采纳材料说：“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”陈光中主编：《刑事诉讼法》，187页，北京，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2004。有的学者将行政诉讼证据界定为“一切用来证明案件真实情况的材料”。应松年主编：《中国行政诉讼法讲义》，136页，北京，中国政法大学出版社，1994。还有的学者认为：“民事诉讼证据，是指在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的并通过质证、辩论后能证明争执中的民事案件真实情况的客观材料。”田平安主编：《民事诉讼法学研究》，162页，北京，高等教育出版社，2008。材料说明确区分了证据与定案证据，一定程度上消除了法条的逻辑错误，获得了立法者的青睐。2012年《刑事诉讼法》正式采用材料说，第48条第1款规定：“可以用以证明案件事实的材料，都是证据。”材料说的法典化确立，将很大程度上影响和改变学者的证据观。例如，有的学者就放弃了事实说，而改采材料说：“诉讼证据，是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料。”樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。有的学者拓展并完善了材料说，将证据界定为“用来证明特定案件事实的载体”。陈瑞华：《刑事证据法学》，68页，北京，北京大学出版社，2012。
　　（三） 根据说
　　根据说主张，证据不具有必然真实性，可能为真，可能为假，它只是证明案件事实的根据。证据对案件事实的证明过程和证明作用是根据说关注的焦点，当事人与法院、控辩双方与法院等借助于这种媒介共享同一话语系统。证明根据是中性词，并不包含对证据的任何价值判断，容易为人所接受。有的学者很早就主张，诉讼证据是“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据”杨荣新主编：《民事诉讼法学》，210页，北京，中国政法大学出版社，1991。。有的学者从实践视角和认识论视角详尽地证实“不属实者非证据”的观点无法成立参见何家弘、刘品新：《证据法学》，100～103页，北京，法律出版社，2004。，进而将证据界定为“证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据”。何家弘、刘品新：《证据法学》，108页，北京，法律出版社，2004。在我国台湾地区，也有学者赞同根据说：“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。”陈世雄、林胜光、吴光陆：《民刑事诉讼法大意》，96页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
　　（四） 方法说
　　方法说，又称为手段说，意指将证据看作证明案件事实的方法或者手段。方法说或手段说是大陆法系在证据概念上的主导学说，证据方法有人证和物证两种，人证包括当事人、证人和鉴定人，物证包括文书和勘验物。有的学者将证据界定为“对指控事实的裁判者获得确定判决的基础所依赖的一种手段。”陈朴生：《刑事证据法》，69页，北京，三民书局，1979。还有的学者认为：“称证据者，谓证明事实之方法。”李学灯：《证据法比较研究》，1008页，台北，五南图书出版有限公司，1979。也有英美法系的学者赞同方法说：“‘证据’是能够使未知或者存在争议的事实变得清楚的一切手段。一般人在就日常生活中的某些事项形成某一意见或者得出某一结论时，通常应用的是这种意义上的‘证据’。”William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth & Co. Publisher, 1954, at 2|3.即使在事实说占据主导地位的苏联，有的学者也明确赞同方法说（手段说）：“证据不是别的东西，而是确定真实情况的一种手段……是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在或不存在的一种手段。”［苏联］克列曼：《苏维埃民事诉讼》，226页，北京，法律出版社，1957。
　　（五） 信息说
　　信息说将证据界定为证明案件事实存在的信息。信息说在英美法系大受欢迎。有些美国学者是信息说的支持者，例如，有学者认为：“证据是与案件事实有关的任何信息——由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。”［美］罗纳德·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，79页，北京，高等教育出版社，2006。还有的学者指出：“证据是某种倾向于证明或反驳某些事实或结论的事物。在审判中，证据意味着为证明争议事实而提交给法庭的信息，即在刑事审判中，检控方为了证实某案件，辩护方为了形成辩护而必须确立的事实。”［英］理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，3页，北京，法律出版社，2007。在我国，信息说也逐渐为人所接受。比如，有的学者就认为：“证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息。”张保生主编：《证据法学》，12页，北京，中国政法大学出版社，2009。
　　（六） 统一说
　　统一说认为，应将实质内容和表现形式两方面综合起来，证据是证据内容与证据形式的统一体。究其实质而言，统一说意图抛弃证据概念既有学说的缺点，采撷既有学说的合理之处，将其重新整合成一种具有广泛视域的新学说。不过，学者之间就统一说到底应撷取哪些既有学说却又是不统一的。有的学者整合了“事实说”与“方法说（手段说）”的优点，“证据由内容和形式共同构成。证据的内容即事实材料，亦即案件事实的有关情况；证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形式。所有的证据都是事实和证明手段的统一体”。卞建林主编：《证据法学》，55页，北京，中国政法大学出版社，2007。在此基础上，“诉讼证据是事实内容和法律形式的统一，即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”。卞建林主编：《证据法学》，58页，北京，中国政法大学出版社，2007。有的学者综合了“材料说”与“根据说”的合理之处，“从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的材料；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与形式的统一”。樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。
　　二、 关于证据概念的学说评析
　　学者们对于“证据”概念各持己见，并且都有各自的理由。我们必须从中选择出*具合理性的学说作为立论的根据。那么，到底哪一种学说更具合理性呢？必须在对证据概念既有学说的对比与评析中管窥一斑。
　　整体而言，上述六种证据概念学说依据是否承认证据的真实性可分为两大阵营：一大阵营承认证据的真实性，包括“事实说”、“材料说”、“信息说”和“统一说”四种；另一大阵营不承认证据的真实性，包括“根据说”和“方法说（手段说）”两种。换言之，六种学说的本质分歧在于是否承认证据的真实性。因此，甄别与辨析证据的真实是拣选证据概念合理学说的刻不容缓的首要任务。
　　（一） 事实说的弊端
　　“证据是一种事实”是一种比较普遍的观点。《现代汉语辞海》将“事实”定义为“事情的真实情况”。事实具有客观存在性和真实性，凡是事实都是真实的，根本不存在假的事实。证据是一种事实的观点也就承认证据具有真实性，意即证据都是真实的，不存在虚假的证据。这种长期占据正统地位的法律观点是否能够真正站得住脚呢？
　　1. 从认识论角度来看，证据本身不具有真实性
　　辩证唯物主义认为，人的认识是无限的，又是有限的，受到特定时间、特定空间和认知能力等主客观条件的限制，认识具有相对性。恩格斯明确阐述了这一点，“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的”。《马克思恩格斯选集》（第3卷），126页,北京，人民出版社，1972。毋庸置疑，诉讼主体对证据的认识是在个别实现中获得的，对证据的认识具有有限性和相对性。特定案件事实发生后留下的痕迹或者材料，是一种客观的事实存在，本身并非证据。只有当这种事实被人所感知和理解，才能被现实地转化为证据。在此过程中，人的认识能力必然受到认识相对性的限制，认知结果可能出现一定的偏差。其实，无论是当事人提供的证据，还是检察机关或者行政机关提交的证据，抑或法院依职权调取的证据，都受到认识有限性或者相对性的限制，在诉讼过程中有出现错误的可能，可能不具有全真性。证据的或真性使得审查判断证据成为必要。其实，法官在诉讼过程中的核心任务就是排除非真性的证据，确定真实可靠的证据，形成内心确信的心证。
　　2. 从司法实践角度来看，证据本身不具有真实性
　　（1）当事人提交的或者公安司法机关收集的证据都具有或然性。任何主体出示的证据都不能保证其真实性，可能为真，亦可能为假，必须经过法官的审查判断才能确定其真实性。否则，提交的证据都具有真实性，就没有必要借助于证据的审查判断了。诉讼法的一项基本法理是，证据必须经过质证，诉讼两造就对方提供的证据予以对质和反驳，鲜明地表征着主体的对抗性。承认证据的真实性，势必引起质证程序的空置和虚化，暗示制度设计者的重大疏漏。然而，制度设计者不会犯下虚置其精心设计的程序装置的立法错误。合理的解释是立法者在潜意识中并没有承认证据的真实性。
　　（2）法官审查判断后的定案证据具有或然性。一般而言，法官经过证据审查判断和自由心证后认定的证据具有真实性，成为法官事实认定的基础。但是，并非所有的定案证据都是真实的。例如，在佘祥林杀妻案中，被害人的尸体及其鉴定意见均是认定佘祥林杀人的重要证据，成为*终定案的证据。然而，当11年后“被杀害”的张在玉再次出现后，原来的定案证据的真实性就被彻底颠覆。那么，我们因此就可说被害人的尸体及其鉴定意见又不是证据吗？显然不能。有时，法官在适用定案证据时可能就意识到其具有不真实的成分。例如，当事人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等言词证据可能同时充斥着真实信息和虚假信息，当法官*终确认真实信息、摒弃虚假信息时，我们切割开来说它既是一份证据，又不是一份证据，显然难以让人信服。其实，诉讼程序制度设计中已经隐含着定案证据非全真性的寓意，作为一审程序的定案证据可能在上诉审程序或者再审程序中被推翻。即使定案证据在后续诉讼中被推翻，也无法否定其在一审程序中的证据意义。
　　综上所述，证据本身不具有真实性，证据只是证明案件事实的根据，本身不具有真或假的属性，其可能为真，可能为假，抑或真假混杂。既然证据不具有真实性，建立在证据真实观基础上的学说也就失去赖以存续的根基，无法为人所信服。事实说完全以证据真实性为建构基础，推翻了证据真实性实际上就否定了事实说的合理性。同时，多将事实说囊括其中的统一说也由此缺乏合理性。将证据界定为证明案件事实存在信息的信息说看似没有张扬证据的真实性，实际上却仍与证据真实性紧密相关。其所主张的证据性事实更是包蕴了浓厚的真实色彩，“证据和事实之间的界限是相对的。……证据作为事实的表征或痕迹，与事实之间存在着相互联系的一面。例如，证据提出者提供的证据，称为证据性事实或证据中的事实，因为证据中包含着事实的主张或成分。”张保生主编：《证据法学》，18页，北京，中国政法大学出版社，2009。因此，信息说由于承认不具有正当根基的证据真实性而不具备合理性。
　　（二） 材料说的缺陷
　　2012年《刑事诉讼法》摒弃事实说，采纳材料说。客观地说，这是我国诉讼立法的一大进步，昭示着立法者证据观的重大转变。可以预见，材料说在很长一段时间内将会占有广阔的市场、获得广泛的认可。然而，立法者的选择并不必然证明材料说的高度合理性。当我们进行深入、细致的反思，就会发现材料说包含很多难以克服的缺陷，让人不得不抱有必要的警醒。
　　1. 证据材料无法涵盖现有的证据形式
　　如果说，实物证据和笔录证据可以称为证据材料的话，那么，以口头形式表现出来的言词证据却无法称为证据材料。当事人于言词辩论阶段进行的言词陈述、被告人当庭进行的口头供述和辩解、证人出庭时所作的口头证言、鉴定人或专家辅助人当庭所做的鉴定意见等都不是证据材料。要知道，直接言词原则是证据法的基本原则，证据应力求以口头的形式直接向非亲历者的法官陈述。材料说实际上隐含有上述言词证据应以书面形式向法庭提交的意思，从而背离了直接言词原则的基本要求，致使本就比率很低的证人出庭作证问题进一步恶化或者加剧。就连赞同材料说的学者也毫不隐讳地指出，材料说“明显地具有偏重实物证据和笔录证据的嫌疑，而大大忽视了当庭言词陈述的重要性”陈瑞华：《刑事证据法学》，67页，北京，北京大学出版社，2012。。
　　2. 材料说忽视了情态证据或辩论全趣旨对事实认定的重要性
　　法官主要依靠证据调查的结果来认定事实，有时也需要情态证据或辩论全趣旨加以补充。情态证据，指“证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断”。龙宗旨、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，载《现代法学》，2011（6）。辩论全趣旨是大陆法系民事诉讼法律术语，是指“除证据资料以外在口头辩论过程中出现的一切资料和信息”。［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，45页，北京，法律出版社，2007。法院借助于情态证据或辩论全趣旨有助于更好地判断当事人、被告人或者证人当庭陈述的真实性，帮助法官形成正确的心证。然而，材料说却无法将情态证据或辩论全趣旨涵摄到证据材料之中，情态证据或辩论全趣旨无法发挥协助法官发现案件真实的作用。
　　3. 材料说引起法条的逻辑错误
　　2012年《刑事诉讼法》第48条第1款明确采用材料说，亦即“证据是材料”。将其代入第3款，第3款就变为“材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。实际 证据法原理与案例教程/浙江省十一五重点建设教材·诉讼法原理与案例系列教材 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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