編輯推薦

　　本書是國內第一部全麵研究代孕法律問題的專著。

　　中國的代孕活動已然發展壯大成為一個灰色産業鏈。對我國的人類輔助生殖技術發展、倫理和法律規製形成瞭嚴峻挑戰。本書通過對國內外古今代孕相關法律法規的分析，給中國的代孕法律規製提齣瞭相應的策略和建議。

　　本書不僅彌補瞭國內法學界在代孕規製研究方麵的不足，有助於為我國代孕規製的立法應對及司法調整提供有針對性的、有價值的參考建議，且對我國代孕規製的倫理學、社會學等領域的研究具有重要的啓發與推進意義。

內容簡介

　　伴隨著人類輔助生殖技術的不斷進步，代孕已經逐步發展成為一個灰色産業，給我國人類輔助生殖技術的發展帶來瞭嚴峻挑戰。本著作在分析代孕給當代社會倫理與法律帶來挑戰的基礎上，運用多學科研究方法，對代孕規製引發的法律問題及其對策進行瞭係統梳理和探討。作為國內全麵研究代孕規製的首部專著，本書不僅彌補瞭國內法學界在代孕規製研究方麵的不足，有助於為我國代孕規製的立法應對及司法調整提供有針對性的、有價值的參考建議，且對我國代孕規製的倫理學、社會學等領域的研究具有重要的啓發與推進意義。

作者簡介

　　劉長鞦，男，法學博士。現為上海社會科學院法學研究所研究員、法學研究所生命研究中心主任，上海社會科學院首批創新工程特色人纔。2015年被評為第六屆上海市優秀中青年法學傢，2016年獲得上海市五一勞動奬章、上海市宣傳係統優秀共産黨員；兼任國傢人類基因組南方研究中心倫理委員會委員、中國行為法學會軟法研究會常務理事、中華醫學會醫學倫理委員會青年委員會委員、中國科技法學會理事、山東省高校證據鑒識重點實驗室兼職教授、上海東方醫院生殖醫學倫理委員會委員等。迄今已在國內外各類報刊上發錶學術論文等各類文章310餘篇（其中在各類核心期刊發錶的有60餘篇，並有30餘篇被《中國社會科學文摘》《人大復印資料》《檢察日報》等轉摘），齣版有獨撰、主編或參編著作近30部，計達400多萬字；承擔國傢社科重點項目、青年項目、中國法學會部級項目等各類項目20餘項，並先後獲得“第二屆上海市法學優秀成果三等奬”“第十一屆上海市哲學社會科學優秀成果三等奬”以及“中國首屆（1984—2014）刑法學優秀著作二等奬”“中國科技法學會優秀人纔奬”等各類奬勵20餘項；接受海內外媒體訪談50餘次。

目錄

總序

導言

一、國內外研究現狀評述

二、本研究的主要創新之處

三、研究的理論意義與實踐價值

第一章　人類輔助生殖技術與代孕

第一節　人類輔助生殖技術概述

一、人類生殖及其基本條件

二、人類輔助生殖技術的概念與分類

三、人類輔助生殖技術的發展

四、人類輔助生殖技術（代孕）引發的倫理與法律問題

第二節　作為人類輔助生殖技術的代孕

一、代孕的概念

二、代孕的特徵

第三節　代孕的分類及其倫理評價

一、幾種常見的代孕分類

二、代孕規製的必要性及其倫理評價

第四節　代孕的負麵影響及其在中國的現狀與成因

一、醫學視野下的代孕風險與危害

二、代孕在中國的現狀及其成因

第二章　“代孕規製二分法”：理論依據及其缺陷

第一節　“代孕規製二分法”的論據剖析

一、權利說

二、公正說

三、傳統說

四、需求說

五、藉鑒說

六、禁止代孕違背行政規製原理說

七、代孕無關剝削與齣賣說

八、代孕不會對代母帶來負麵影響說

第二節　“代孕規製二分法”的理論缺陷

一、權利說的理論缺陷

二、公正說的理論缺陷

三、傳統說的理論缺陷

四、需求說的理論缺陷

五、藉鑒說的理論缺陷

六、禁止代孕違背行政規製原理說的理論缺陷

七、代孕無關剝削與買賣說的理論缺陷

八、代孕對代母無負麵影響說的理論缺陷

第三章　代孕規製的域外立法考察

第一節　域外代孕規製的主要模式

一、完全禁止型

二、有限開放型

三、非統一規製型

四、近乎完全開放型

第二節　域外代孕立法規製的評價與啓示

一、評價域外代孕立法規製的基本準綫

二、域外代孕立法規製的一般規律及特點

三、域外代孕立法規製對中國的啓示

第四章　代孕在中國應否閤法化問題的學理探討

第一節　各類代孕不應閤法化的理由分析

一、商業代孕應當為法律禁止的學理論證

二、非商業代孕（即利他性代孕）不應閤法化的論證

三、其他類型代孕不應閤法化的理由分析

第二節　中國代孕規製立法的應然立場及代孕需求之應對

一、中國代孕規製的立法應然立場

二、如何迴應實踐中的代孕需求

第五章　中國代孕的規製策略：立法檢討與對策建議

第一節　中國代孕規製的現狀與立法檢討

一、中國代孕規製的法律現狀及其學術評價

二、中國代孕規製策略的立法檢討

第二節　改進中國代孕規製的對策建議

一、代孕的立法規製策略

二、代孕的依法規製策略

第六章　代孕規製的關聯問題

第一節　代孕親子關係的認定問題

一、學術界關於代孕親子關係認定之爭議

二、各個國傢和地區的法律實踐

三、認定通過人類輔助生殖技術齣生孩子之法律上父母的立法原則

四、代孕親子關係認定的標準

第二節　代孕用人類生殖細胞與胚胎的歸屬與處分

一、精子與卵子的歸屬與處分

二、人體胚胎的歸屬

第三節　利用代孕規避計劃生育的法律規製

一、利用代孕進行胎兒性彆選擇的法律規製

二、利用代孕生育多胎的法律規製

餘論

參考文獻

後記

精彩書摘

　　本研究的主要創新之處

　　作為專門針對代孕規製法律問題研究的一項成果，本研究是在前人研究基礎之上的一項深化研究，吸收瞭前人研究的經驗，並避免瞭已有研究的一些不足，其主要創新之處如下。

　　（一）是目前國內在代孕規製方麵最為係統的一項研究

　　如前所述，代孕是一個關涉醫學、倫理學、社會學以及法學、經濟學等多個學科的醫學技術問題，而學術界在這一問題上的研究也涉及醫學、倫理、社會及法學等多個學科領域。但就目前來看，國內學術界還沒有專門針對代孕形成一部較為係統的研究專著，甚至連有關代孕的專門論文集也未曾齣現。本研究立足於國內外現有的相關研究成果，在介紹瞭涉及代孕之相關醫學知識的基礎上，係統分析瞭代孕的基礎理論、代孕規製在學術界的各種學說及各國規製代孕的法律實踐，分析瞭中國現行代孕規製模式的缺陷，並有針對性地提齣瞭相應的對策建議。這是迄今為止國內學術界針對代孕進行係統、專門研究的第一部學術著作，在研究的理論性、係統性以及針對性等方麵都有較大提升。

　　（二）研究方法的多樣性

　　本研究盡管是對代孕規製法律問題的專門研究，但其研究方法卻涵蓋瞭醫學、倫理學與法學等多個學科，是跨學科研究成果的産物。在具體研究結論上，本研究更關注從其他學科視角考察相關結論的準確性。時，本研究還特彆進行瞭比較研究，在擺脫對二手資料依賴的基礎上，更多地采用外文第一手資料，對國外代孕規製的法律實踐進行瞭比較細緻的梳理和分析。不僅如此，本研究尤其注重理論與實踐的結閤，強理論對於實踐的指導以及實踐對於理論的檢驗。為瞭使研究成果更經得起推敲，本研究成果的作者利用到國傢衛計委參加《人類輔助生殖技術管理辦法》及《人類精子庫管理辦法》修改座談會的機會，認真聽取瞭來自一綫實務部門（包括醫院和一些地方衛計委、民政部門與司法部門甚至是軍隊等）的意見與建議，研究的結論在有理論支撐的同時，更具有現實針對性與可操作性。

　　（三）堅持研究的係統性，不單純就事論事

　　代孕問題看似很小，但實則關係重大，直接挑戰和考驗中國政府的社會治理能力。研究者將代孕作為一項關涉社會治理而需要采取多方治理手段的社會現象，在對代孕規製之法律對策進行專門研究的同時，還針對代孕過程中引發的其他問題，如代子（由代孕生下的孩子）的法律地位、利用代孕技術進行性彆選擇或生育多胎等問題，以及代孕所涉及的社會心理、社會保障體係完善等相關問題也進行瞭相應論述，從社會治理的高度研究瞭代孕規製的應對策略。

　　（四）立足於中國的國情與文化分析中國代孕規製策略

　　與目前中國學術界絕大多數研究成果比較依賴比較法學的研究，對國外代孕規製的經驗更為看重的研究方法不同，本研究盡管也對國外代孕立法規製的經驗進行瞭比較細緻的考察，但齣發點是為瞭讓人們更全麵、係統地把握各國代孕立法規製的特點，而非對這些經驗簡單加以藉鑒或移植。在此基礎上，本研究主要立足於中國國情與文化對代孕規製策略進行探討，對其他國傢與地區立法規製的介紹更強調對其製度成因的分析，從而為中國立法規製提供更全麵的視角。本研究在研究過程中堅持唯物辯證法，注意具體問題具體分析。

　　研究的理論意義與實踐價值

　　本書選擇以“代孕規製的法律問題研究”為題，旨在探討圍繞代孕規製産生的法律問題及其對策，至少具有以下幾個方麵的理論意義與實踐價值。

　　（一）理論意義

　　１．促進中國生育法學學科的建構與發展

　　近２０年來，經濟社會的急速發展催生瞭很多法學新學科，方興未艾的生命法學就是其中最引人關注的一個，依照筆者關於生命法學學科體係建構的論證，生命法學由生育法學、健康法學（亦即衛生法學）、死亡法學以及人與其他生物關係法學四個分支學科構成。①就目前來看，國內學術界在冠以醫事法學或衛生法學之名的健康法學研究方麵開展得如火如荼，齣版瞭大量的教材和專著，健康法學作為一個學科已經建構起來並越發成熟，但在生育法學、死亡法學以及人與其他生物關係法學方麵則尚未形成共識，更毋庸說構建起完善的學科體係。而實際上，伴隨著“強製墮胎事件”、“八胞胎事件”、“無锡冷凍胚胎案”以及“錯誤生命訴訟”等眾多涉及生育之法律問題的不斷湧現，生育法學作為一個學科齣現並發展的必要性已經充分顯現。在此背景下，亟須相關理論研究的跟進。代孕盡管是生命法學中的一個小問題，但卻是生育法學中的一個非常棘手的大問題，對該問題的研究有助於人們更全麵和深刻地理解生育法律問題的復雜與深邃，有利於深化人們對於生育法學學科理論的認識，有利於生育法學學科在中國的構建與發展。

　　２．推進中國生命法學學科的發展

　　代孕作為人類輔助生殖技術發展的一個副産品，與生命法學有著極為密切的關係。在某種程度上，生命法學可以說是由包括代孕在內的現代生命科技發展直接催生的，是為瞭分析和應對包括代孕在內的現代生命科學技術發展所引發的倫理、法律問題，探討、反思人類生命健康與生命尊嚴之需要，而在當代法學研究領域誕生的一門法學新學科。代孕規製的法律問題屬當代生命法學研究的前沿領域，也是涉及倫理與法理最為復雜和敏感的領域之一，直接衝擊人類已有的倫理與法律觀念。對於代孕規製法律問題的研究有利於豐富中國生命法學學科研究的內容，使中國生命法學研究的成果更具有針對性和前沿性，從而推動中國生命法學學科的進一步成熟、發展和完善。

　　３．豐富中國法學理論研究

　　代孕規製涉及醫學、倫理、社會與法律，其法律關係輻射民法、行政法與刑法等多個部門法，是一個相當復雜的問題。對這一問題的研究需要站在一個宏觀立場上，采用包括醫學、倫理學、社會學、法學乃至人類學等在內的多學科研究方法，需要具有寬廣的理論視野。就目前來看，國內法學界已經對很多較為前沿的生命法律問題展開瞭細緻研究，但由於受視野及研究方法的限製，其研究的結論難以為其他學科認同，這實際上已經成為當代法學研究的一個重要不足。在此意義上，本書有助於拓展中國法學研究者的視野，完善中國法學研究尤其是部門法學研究的思路與方法，有利於中國相關法學理論研究在法理學、法倫理學、法社會學以及各個部門法學領域的深入和細化，使相關研究成果更具有學術穿透力，更為務實。

　　４．為其他相關學科的發展提供有價值的參考建議

　　當前，法治已經成為各國社會發展的主鏇律，中國也早已確立瞭依法治國的戰略，並對法治給予瞭高度關注。法律已經成為人們行為的最起碼規範和最基本標尺。在此背景下，法學研究受到瞭前所未有的重視，很多具體領域和具體問題的研究都對法學研究産生瞭強烈需求。當前，伴隨著人類輔助生殖技術發展以及代孕在醫學、倫理學、社會學等領域的研究之展開，越來越多其他學科的人希望聽到法學界在這一問題上發聲，以便為其相關研究的開展提供一個更為明確的方嚮。基於此，對代孕規製法律問題的研究顯然可以為其他相關學科的發展提供有價值的參考建議。

　　（二）實踐價值

　　１．有利於中國人類輔助生殖立法的健全與完善

　　與發達國傢和地區相比，中國人類輔助生殖方麵的立法步伐相當滯後，迄今已有的兩部規章與幾部規範性文件遠遠適應不瞭中國的現實需要。這一方麵是由於中國保守的立法指導思想所緻，另一方麵也與中國相關學術研究的不充分、不成熟有著直接關聯。以代孕為例，國外有關代孕的研究自２０世紀８０年代即已起步，迄今已齣版數十部專著和論文集，而國內的相關研究成果則還僅限於論文，無論是在倫理學界、法學界還是社會學界，迄今都還未見一部係統專著。從理論上來說，任何實踐都離不開理論的指導。理論作為實踐的指導不僅為代孕規製立法提供智力支持，更直接決定著代孕規製方嚮的正確與否。以此為基點，本研究以探討代孕規製的法律問題為目標，客觀上必然有助於中國人類輔助生殖立法的健全與完善。

　　２．有利於中國對人類輔助生殖活動的監管與規製

　　人類輔助生殖是一種直接關涉當代人利益與後代人利益的醫學活動，而代孕對人類社會的影響則更為深遠。當前，伴隨著中國人類輔助生殖技術不斷發展及其在醫學臨床上的日益廣泛應用，代孕已經成為中國的一個灰色地下産業，其復雜的倫理與法律問題成為影響中國未來社會穩定的一個隱形炸彈，其危害不容忽視。然而，由於法學理論研究方麵的不足，中國現有的人類輔助生殖監管與規製體係還未完善，難以發揮對於人類輔助生殖技術活動的有效監管與規製，這成為代孕在中國地下快速發展的重要原因。而這一現狀不僅直接挑戰瞭相關行政主管部門與司法實務部門的權威，更造成瞭中國人類輔助生殖技術服務活動的混亂與無序。在此意義上，本研究成果的形成及其應用無疑可以為中國人類輔助生殖活動的監管與規製提供相應的對策建議，有利於加強中國對人類輔助生殖活動的監管與規製。

　　３．有利於保障中國人類輔助生殖技術的健康發展

　　代孕雖僅為人類輔助生殖技術發展的一個副産品，卻可能直接影響人類輔助生殖技術發展的方嚮。學術界理論研究上的偏誤與不足，使中國人類輔助生殖技術管理方麵的立法遲遲沒有完善起來，主管部門對於人類輔助生殖技術的規範捉襟見肘，精子與卵子買賣、代孕、胎兒性彆選擇、無證開展人類輔助生殖技術服務等各種不規範的人類輔助生殖活動現象層齣不窮，已經成為影響中國人類輔助生殖技術健康發展的顯性問題。在此背景下，加強對於代孕規製法律問題的研究，為該技術的健康發展提供恰當的法律監管，已經越來越重要和迫切。本研究通過深入的理論探討和有針對性的對策建議，有助於這一目標的實現。

　　４．有利於保障女性的生殖健康

　　婦女權益保護的問題始終是中國極為關注的一個問題，而作為婦女權益保護之重要組成部分的女性生殖健康保護顯然也在其中。當前，非法代孕中介在招募代母（代孕母親）時都刻意隱瞞代孕風險及其對母體的影響與危害，使得很多婦女尚未充分瞭解代孕的風險與危害即倉促選擇瞭為他人代孕，齣現生殖健康受損的情況，如部分代母因為提供代孕服務而永久失去瞭懷孕生子的機會，卻又投訴無門。代孕已經成為中國婦女生殖健康保障工作必須正視的一個重要問題。本研究對於代孕規製法律問題的探討有利於防範代孕的泛濫，規範人類輔助生殖技術的應用，保障中國婦女生殖健康。

　　……

前言/序言

　　“法製文庫”叢書

　　總序

　　由上海社會科學院法學研究所主持編撰的旨在呈現中外法治研究精品力作、繁榮法學研究的“法治文庫”叢書，經過一年多的策劃與論證終於問世瞭！上海社會科學院法學研究所成立於１９５９年，迄今已走過五十六個年頭。

　　五十多年篳路藍縷的創建與發展，匯聚瞭一大批聞名海內外的法學傢。潘念之、徐盼鞦、盧峻、丘日慶、齊乃寬、黃道、徐開墅、周子亞、浦增元、顧肖榮、瀋國明等法學前輩，秉持“明德崇法，資政興所”的理念，勵精圖治、艱苦創業，教學相長、薪火相傳，為我國的法治事業培養瞭一支中外並蓄、結構閤理、充滿活力的法學研究團隊。今天，在上海社會科學院新一輪創新工程建設中，法學研究所堅持學科發展與智庫建設雙輪驅動的發展戰略，全力打造刑事法創新學科團隊和法治智庫創新發展團隊，努力建設社會主義高端法治智庫。

　　作為一個法律人，應自覺成為社會主義法治的忠實崇尚者、嚴格遵守者、堅定捍衛者和積極建設者。中共十八大以來，特彆是十八屆四中全會作齣《中共中央關於全麵推進依法治國若乾重大問題的決定》，法學理論研究迎來瞭曆史上前所未有的繁榮與發展機遇。法學研究所也有幸迎來瞭我國全麵推進依法治國的法治建設黃金時代，學習、研究、宣傳與實踐社會主義法治理念責無旁貸。這是我們齣版“法治文庫”的初衷。但其意義遠不止於此，茅盾先生曾概括“文庫”的意義為：“用最經濟的手段使研究文學的人們得備一部不得不讀的世界文學名著的匯刻。”這套“法治文庫”雖難攀其高，但用心可比。首先，它是法學研究所各學科智力成果的結晶，見證瞭我們自身的建設和發展；其次，它是學術研究者服務和奉獻社會的窗口，也是上海社會科學院法學研究所建設社會主義高端法治智庫的平颱和載體；最後，它承載的不僅僅是編撰者的學術思索，更承載瞭他們對建設法治中國這一曆史使命的責任和擔當。

　　這套“法治文庫”由三個子係列組成。

　　一是“法治譯叢”。他山之石，可以攻玉。法學學科一直是在比較、藉鑒、融閤、創新中發展和完善的。法學研究既要立足國情，又要拓展國際視野。上海社會科學院法學研究所自建所以來，就一直有翻譯齣版國外法律名著名篇的學術傳統。１９７９年起，法學研究所在潘念之、徐盼鞦等一批老專傢、老前輩的主持下曾翻譯過蜚聲法壇的“國外法學知識譯叢”，叢書共１４本，是當時法學界人士爭相查閱、收藏的譯著。今天，將“法治譯叢”作為“法治文庫”的子係列推齣，既是對法學研究所既有傳統的傳承，也是對建設法治社會的時代迴應。

　　二是“法治研究”。收入所內科研人員的法學專著，集中探究中國特色社會主義法治內涵及其發展規律；重點研究國傢法製建設和具有中國特色的社會主義立法、司法的重大理論和實踐問題；特彆注重開展全局性、戰略性、前瞻性的對策研究，以提升決策影響力和理論說服力，努力為黨和政府提供決策谘詢服務，為社會提供理論研究服務。

　　三是“法治文集”。主要是由所內科研人員撰寫的法學論文和其他文章組成。與專著相比，它側重以短平快的方式探討法學理論前沿問題、疑難問題、熱點問題，以及典型案例（具有影響性的司法事件的評論）。這些成果不求全，不求大，但力求“新、特、奇、深”，體現思想性、原創性和實用性，把握時代脈搏，反映時代特色，記錄學科發展，標示理論創新。若此使命能夠達成，“法治文集”功莫大焉！

　　學術需要交流，理論需要創新。“法治文庫”齣版之時正值上海社會科學院大力推進國際化之機。學科的發展、理論的創新離不開國際交流與閤作。一味強調傳統和曆史，固步自封，難免夜郎自大；片麵誇大“舶來品”的功效與作用，盲目媚外，亦不為科學、客觀和務實之態度。中國問題，世界眼光；全球智慧，中國貢獻——這樣的學術交流纔能讓中國學人走齣去，讓外國同行瞭解真實的法治中國；這樣的學術研究纔能真正體現傳承與創新、藉鑒與融閤、發展與提升。

　　我們期待，“法治文庫”在國際交流與閤作中不斷傳播中國法治建設的正能量，提升中國法學研究的國際影響力！再過四年便是上海社會科學院法學研究所建所六十周年。在這六十年裏，她見證瞭法學人的薪火相傳，見證瞭法學研究的深入發展，見證瞭法學學科的創建與完善！ 我們有理由相信，屆時，“法治文庫”也定會碩果纍纍，它將是我們獻給“母親”六十華誕的一份厚禮！ 願它為祖國的法治建設增光添彩！

　　葉青