编辑推荐

　　本书是国内第一部全面研究代孕法律问题的专著。

　　中国的代孕活动已然发展壮大成为一个灰色产业链。对我国的人类辅助生殖技术发展、伦理和法律规制形成了严峻挑战。本书通过对国内外古今代孕相关法律法规的分析，给中国的代孕法律规制提出了相应的策略和建议。

　　本书不仅弥补了国内法学界在代孕规制研究方面的不足，有助于为我国代孕规制的立法应对及司法调整提供有针对性的、有价值的参考建议，且对我国代孕规制的伦理学、社会学等领域的研究具有重要的启发与推进意义。

内容简介

　　伴随着人类辅助生殖技术的不断进步，代孕已经逐步发展成为一个灰色产业，给我国人类辅助生殖技术的发展带来了严峻挑战。本著作在分析代孕给当代社会伦理与法律带来挑战的基础上，运用多学科研究方法，对代孕规制引发的法律问题及其对策进行了系统梳理和探讨。作为国内全面研究代孕规制的首部专著，本书不仅弥补了国内法学界在代孕规制研究方面的不足，有助于为我国代孕规制的立法应对及司法调整提供有针对性的、有价值的参考建议，且对我国代孕规制的伦理学、社会学等领域的研究具有重要的启发与推进意义。

作者简介

　　刘长秋，男，法学博士。现为上海社会科学院法学研究所研究员、法学研究所生命研究中心主任，上海社会科学院首批创新工程特色人才。2015年被评为第六届上海市优秀中青年法学家，2016年获得上海市五一劳动奖章、上海市宣传系统优秀共产党员；兼任国家人类基因组南方研究中心伦理委员会委员、中国行为法学会软法研究会常务理事、中华医学会医学伦理委员会青年委员会委员、中国科技法学会理事、山东省高校证据鉴识重点实验室兼职教授、上海东方医院生殖医学伦理委员会委员等。迄今已在国内外各类报刊上发表学术论文等各类文章310余篇（其中在各类核心期刊发表的有60余篇，并有30余篇被《中国社会科学文摘》《人大复印资料》《检察日报》等转摘），出版有独撰、主编或参编著作近30部，计达400多万字；承担国家社科重点项目、青年项目、中国法学会部级项目等各类项目20余项，并先后获得“第二届上海市法学优秀成果三等奖”“第十一届上海市哲学社会科学优秀成果三等奖”以及“中国首届（1984—2014）刑法学优秀著作二等奖”“中国科技法学会优秀人才奖”等各类奖励20余项；接受海内外媒体访谈50余次。

目录

总序

导言

一、国内外研究现状评述

二、本研究的主要创新之处

三、研究的理论意义与实践价值

第一章　人类辅助生殖技术与代孕

第一节　人类辅助生殖技术概述

一、人类生殖及其基本条件

二、人类辅助生殖技术的概念与分类

三、人类辅助生殖技术的发展

四、人类辅助生殖技术（代孕）引发的伦理与法律问题

第二节　作为人类辅助生殖技术的代孕

一、代孕的概念

二、代孕的特征

第三节　代孕的分类及其伦理评价

一、几种常见的代孕分类

二、代孕规制的必要性及其伦理评价

第四节　代孕的负面影响及其在中国的现状与成因

一、医学视野下的代孕风险与危害

二、代孕在中国的现状及其成因

第二章　“代孕规制二分法”：理论依据及其缺陷

第一节　“代孕规制二分法”的论据剖析

一、权利说

二、公正说

三、传统说

四、需求说

五、借鉴说

六、禁止代孕违背行政规制原理说

七、代孕无关剥削与出卖说

八、代孕不会对代母带来负面影响说

第二节　“代孕规制二分法”的理论缺陷

一、权利说的理论缺陷

二、公正说的理论缺陷

三、传统说的理论缺陷

四、需求说的理论缺陷

五、借鉴说的理论缺陷

六、禁止代孕违背行政规制原理说的理论缺陷

七、代孕无关剥削与买卖说的理论缺陷

八、代孕对代母无负面影响说的理论缺陷

第三章　代孕规制的域外立法考察

第一节　域外代孕规制的主要模式

一、完全禁止型

二、有限开放型

三、非统一规制型

四、近乎完全开放型

第二节　域外代孕立法规制的评价与启示

一、评价域外代孕立法规制的基本准线

二、域外代孕立法规制的一般规律及特点

三、域外代孕立法规制对中国的启示

第四章　代孕在中国应否合法化问题的学理探讨

第一节　各类代孕不应合法化的理由分析

一、商业代孕应当为法律禁止的学理论证

二、非商业代孕（即利他性代孕）不应合法化的论证

三、其他类型代孕不应合法化的理由分析

第二节　中国代孕规制立法的应然立场及代孕需求之应对

一、中国代孕规制的立法应然立场

二、如何回应实践中的代孕需求

第五章　中国代孕的规制策略：立法检讨与对策建议

第一节　中国代孕规制的现状与立法检讨

一、中国代孕规制的法律现状及其学术评价

二、中国代孕规制策略的立法检讨

第二节　改进中国代孕规制的对策建议

一、代孕的立法规制策略

二、代孕的依法规制策略

第六章　代孕规制的关联问题

第一节　代孕亲子关系的认定问题

一、学术界关于代孕亲子关系认定之争议

二、各个国家和地区的法律实践

三、认定通过人类辅助生殖技术出生孩子之法律上父母的立法原则

四、代孕亲子关系认定的标准

第二节　代孕用人类生殖细胞与胚胎的归属与处分

一、精子与卵子的归属与处分

二、人体胚胎的归属

第三节　利用代孕规避计划生育的法律规制

一、利用代孕进行胎儿性别选择的法律规制

二、利用代孕生育多胎的法律规制

余论

参考文献

后记

精彩书摘

　　本研究的主要创新之处

　　作为专门针对代孕规制法律问题研究的一项成果，本研究是在前人研究基础之上的一项深化研究，吸收了前人研究的经验，并避免了已有研究的一些不足，其主要创新之处如下。

　　（一）是目前国内在代孕规制方面最为系统的一项研究

　　如前所述，代孕是一个关涉医学、伦理学、社会学以及法学、经济学等多个学科的医学技术问题，而学术界在这一问题上的研究也涉及医学、伦理、社会及法学等多个学科领域。但就目前来看，国内学术界还没有专门针对代孕形成一部较为系统的研究专著，甚至连有关代孕的专门论文集也未曾出现。本研究立足于国内外现有的相关研究成果，在介绍了涉及代孕之相关医学知识的基础上，系统分析了代孕的基础理论、代孕规制在学术界的各种学说及各国规制代孕的法律实践，分析了中国现行代孕规制模式的缺陷，并有针对性地提出了相应的对策建议。这是迄今为止国内学术界针对代孕进行系统、专门研究的第一部学术著作，在研究的理论性、系统性以及针对性等方面都有较大提升。

　　（二）研究方法的多样性

　　本研究尽管是对代孕规制法律问题的专门研究，但其研究方法却涵盖了医学、伦理学与法学等多个学科，是跨学科研究成果的产物。在具体研究结论上，本研究更关注从其他学科视角考察相关结论的准确性。时，本研究还特别进行了比较研究，在摆脱对二手资料依赖的基础上，更多地采用外文第一手资料，对国外代孕规制的法律实践进行了比较细致的梳理和分析。不仅如此，本研究尤其注重理论与实践的结合，强理论对于实践的指导以及实践对于理论的检验。为了使研究成果更经得起推敲，本研究成果的作者利用到国家卫计委参加《人类辅助生殖技术管理办法》及《人类精子库管理办法》修改座谈会的机会，认真听取了来自一线实务部门（包括医院和一些地方卫计委、民政部门与司法部门甚至是军队等）的意见与建议，研究的结论在有理论支撑的同时，更具有现实针对性与可操作性。

　　（三）坚持研究的系统性，不单纯就事论事

　　代孕问题看似很小，但实则关系重大，直接挑战和考验中国政府的社会治理能力。研究者将代孕作为一项关涉社会治理而需要采取多方治理手段的社会现象，在对代孕规制之法律对策进行专门研究的同时，还针对代孕过程中引发的其他问题，如代子（由代孕生下的孩子）的法律地位、利用代孕技术进行性别选择或生育多胎等问题，以及代孕所涉及的社会心理、社会保障体系完善等相关问题也进行了相应论述，从社会治理的高度研究了代孕规制的应对策略。

　　（四）立足于中国的国情与文化分析中国代孕规制策略

　　与目前中国学术界绝大多数研究成果比较依赖比较法学的研究，对国外代孕规制的经验更为看重的研究方法不同，本研究尽管也对国外代孕立法规制的经验进行了比较细致的考察，但出发点是为了让人们更全面、系统地把握各国代孕立法规制的特点，而非对这些经验简单加以借鉴或移植。在此基础上，本研究主要立足于中国国情与文化对代孕规制策略进行探讨，对其他国家与地区立法规制的介绍更强调对其制度成因的分析，从而为中国立法规制提供更全面的视角。本研究在研究过程中坚持唯物辩证法，注意具体问题具体分析。

　　研究的理论意义与实践价值

　　本书选择以“代孕规制的法律问题研究”为题，旨在探讨围绕代孕规制产生的法律问题及其对策，至少具有以下几个方面的理论意义与实践价值。

　　（一）理论意义

　　１．促进中国生育法学学科的建构与发展

　　近２０年来，经济社会的急速发展催生了很多法学新学科，方兴未艾的生命法学就是其中最引人关注的一个，依照笔者关于生命法学学科体系建构的论证，生命法学由生育法学、健康法学（亦即卫生法学）、死亡法学以及人与其他生物关系法学四个分支学科构成。①就目前来看，国内学术界在冠以医事法学或卫生法学之名的健康法学研究方面开展得如火如荼，出版了大量的教材和专著，健康法学作为一个学科已经建构起来并越发成熟，但在生育法学、死亡法学以及人与其他生物关系法学方面则尚未形成共识，更毋庸说构建起完善的学科体系。而实际上，伴随着“强制堕胎事件”、“八胞胎事件”、“无锡冷冻胚胎案”以及“错误生命诉讼”等众多涉及生育之法律问题的不断涌现，生育法学作为一个学科出现并发展的必要性已经充分显现。在此背景下，亟须相关理论研究的跟进。代孕尽管是生命法学中的一个小问题，但却是生育法学中的一个非常棘手的大问题，对该问题的研究有助于人们更全面和深刻地理解生育法律问题的复杂与深邃，有利于深化人们对于生育法学学科理论的认识，有利于生育法学学科在中国的构建与发展。

　　２．推进中国生命法学学科的发展

　　代孕作为人类辅助生殖技术发展的一个副产品，与生命法学有着极为密切的关系。在某种程度上，生命法学可以说是由包括代孕在内的现代生命科技发展直接催生的，是为了分析和应对包括代孕在内的现代生命科学技术发展所引发的伦理、法律问题，探讨、反思人类生命健康与生命尊严之需要，而在当代法学研究领域诞生的一门法学新学科。代孕规制的法律问题属当代生命法学研究的前沿领域，也是涉及伦理与法理最为复杂和敏感的领域之一，直接冲击人类已有的伦理与法律观念。对于代孕规制法律问题的研究有利于丰富中国生命法学学科研究的内容，使中国生命法学研究的成果更具有针对性和前沿性，从而推动中国生命法学学科的进一步成熟、发展和完善。

　　３．丰富中国法学理论研究

　　代孕规制涉及医学、伦理、社会与法律，其法律关系辐射民法、行政法与刑法等多个部门法，是一个相当复杂的问题。对这一问题的研究需要站在一个宏观立场上，采用包括医学、伦理学、社会学、法学乃至人类学等在内的多学科研究方法，需要具有宽广的理论视野。就目前来看，国内法学界已经对很多较为前沿的生命法律问题展开了细致研究，但由于受视野及研究方法的限制，其研究的结论难以为其他学科认同，这实际上已经成为当代法学研究的一个重要不足。在此意义上，本书有助于拓展中国法学研究者的视野，完善中国法学研究尤其是部门法学研究的思路与方法，有利于中国相关法学理论研究在法理学、法伦理学、法社会学以及各个部门法学领域的深入和细化，使相关研究成果更具有学术穿透力，更为务实。

　　４．为其他相关学科的发展提供有价值的参考建议

　　当前，法治已经成为各国社会发展的主旋律，中国也早已确立了依法治国的战略，并对法治给予了高度关注。法律已经成为人们行为的最起码规范和最基本标尺。在此背景下，法学研究受到了前所未有的重视，很多具体领域和具体问题的研究都对法学研究产生了强烈需求。当前，伴随着人类辅助生殖技术发展以及代孕在医学、伦理学、社会学等领域的研究之展开，越来越多其他学科的人希望听到法学界在这一问题上发声，以便为其相关研究的开展提供一个更为明确的方向。基于此，对代孕规制法律问题的研究显然可以为其他相关学科的发展提供有价值的参考建议。

　　（二）实践价值

　　１．有利于中国人类辅助生殖立法的健全与完善

　　与发达国家和地区相比，中国人类辅助生殖方面的立法步伐相当滞后，迄今已有的两部规章与几部规范性文件远远适应不了中国的现实需要。这一方面是由于中国保守的立法指导思想所致，另一方面也与中国相关学术研究的不充分、不成熟有着直接关联。以代孕为例，国外有关代孕的研究自２０世纪８０年代即已起步，迄今已出版数十部专著和论文集，而国内的相关研究成果则还仅限于论文，无论是在伦理学界、法学界还是社会学界，迄今都还未见一部系统专著。从理论上来说，任何实践都离不开理论的指导。理论作为实践的指导不仅为代孕规制立法提供智力支持，更直接决定着代孕规制方向的正确与否。以此为基点，本研究以探讨代孕规制的法律问题为目标，客观上必然有助于中国人类辅助生殖立法的健全与完善。

　　２．有利于中国对人类辅助生殖活动的监管与规制

　　人类辅助生殖是一种直接关涉当代人利益与后代人利益的医学活动，而代孕对人类社会的影响则更为深远。当前，伴随着中国人类辅助生殖技术不断发展及其在医学临床上的日益广泛应用，代孕已经成为中国的一个灰色地下产业，其复杂的伦理与法律问题成为影响中国未来社会稳定的一个隐形炸弹，其危害不容忽视。然而，由于法学理论研究方面的不足，中国现有的人类辅助生殖监管与规制体系还未完善，难以发挥对于人类辅助生殖技术活动的有效监管与规制，这成为代孕在中国地下快速发展的重要原因。而这一现状不仅直接挑战了相关行政主管部门与司法实务部门的权威，更造成了中国人类辅助生殖技术服务活动的混乱与无序。在此意义上，本研究成果的形成及其应用无疑可以为中国人类辅助生殖活动的监管与规制提供相应的对策建议，有利于加强中国对人类辅助生殖活动的监管与规制。

　　３．有利于保障中国人类辅助生殖技术的健康发展

　　代孕虽仅为人类辅助生殖技术发展的一个副产品，却可能直接影响人类辅助生殖技术发展的方向。学术界理论研究上的偏误与不足，使中国人类辅助生殖技术管理方面的立法迟迟没有完善起来，主管部门对于人类辅助生殖技术的规范捉襟见肘，精子与卵子买卖、代孕、胎儿性别选择、无证开展人类辅助生殖技术服务等各种不规范的人类辅助生殖活动现象层出不穷，已经成为影响中国人类辅助生殖技术健康发展的显性问题。在此背景下，加强对于代孕规制法律问题的研究，为该技术的健康发展提供恰当的法律监管，已经越来越重要和迫切。本研究通过深入的理论探讨和有针对性的对策建议，有助于这一目标的实现。

　　４．有利于保障女性的生殖健康

　　妇女权益保护的问题始终是中国极为关注的一个问题，而作为妇女权益保护之重要组成部分的女性生殖健康保护显然也在其中。当前，非法代孕中介在招募代母（代孕母亲）时都刻意隐瞒代孕风险及其对母体的影响与危害，使得很多妇女尚未充分了解代孕的风险与危害即仓促选择了为他人代孕，出现生殖健康受损的情况，如部分代母因为提供代孕服务而永久失去了怀孕生子的机会，却又投诉无门。代孕已经成为中国妇女生殖健康保障工作必须正视的一个重要问题。本研究对于代孕规制法律问题的探讨有利于防范代孕的泛滥，规范人类辅助生殖技术的应用，保障中国妇女生殖健康。

　　……

前言/序言

　　“法制文库”丛书

　　总序

　　由上海社会科学院法学研究所主持编撰的旨在呈现中外法治研究精品力作、繁荣法学研究的“法治文库”丛书，经过一年多的策划与论证终于问世了！上海社会科学院法学研究所成立于１９５９年，迄今已走过五十六个年头。

　　五十多年筚路蓝缕的创建与发展，汇聚了一大批闻名海内外的法学家。潘念之、徐盼秋、卢峻、丘日庆、齐乃宽、黄道、徐开墅、周子亚、浦增元、顾肖荣、沈国明等法学前辈，秉持“明德崇法，资政兴所”的理念，励精图治、艰苦创业，教学相长、薪火相传，为我国的法治事业培养了一支中外并蓄、结构合理、充满活力的法学研究团队。今天，在上海社会科学院新一轮创新工程建设中，法学研究所坚持学科发展与智库建设双轮驱动的发展战略，全力打造刑事法创新学科团队和法治智库创新发展团队，努力建设社会主义高端法治智库。

　　作为一个法律人，应自觉成为社会主义法治的忠实崇尚者、严格遵守者、坚定捍卫者和积极建设者。中共十八大以来，特别是十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，法学理论研究迎来了历史上前所未有的繁荣与发展机遇。法学研究所也有幸迎来了我国全面推进依法治国的法治建设黄金时代，学习、研究、宣传与实践社会主义法治理念责无旁贷。这是我们出版“法治文库”的初衷。但其意义远不止于此，茅盾先生曾概括“文库”的意义为：“用最经济的手段使研究文学的人们得备一部不得不读的世界文学名著的汇刻。”这套“法治文库”虽难攀其高，但用心可比。首先，它是法学研究所各学科智力成果的结晶，见证了我们自身的建设和发展；其次，它是学术研究者服务和奉献社会的窗口，也是上海社会科学院法学研究所建设社会主义高端法治智库的平台和载体；最后，它承载的不仅仅是编撰者的学术思索，更承载了他们对建设法治中国这一历史使命的责任和担当。

　　这套“法治文库”由三个子系列组成。

　　一是“法治译丛”。他山之石，可以攻玉。法学学科一直是在比较、借鉴、融合、创新中发展和完善的。法学研究既要立足国情，又要拓展国际视野。上海社会科学院法学研究所自建所以来，就一直有翻译出版国外法律名著名篇的学术传统。１９７９年起，法学研究所在潘念之、徐盼秋等一批老专家、老前辈的主持下曾翻译过蜚声法坛的“国外法学知识译丛”，丛书共１４本，是当时法学界人士争相查阅、收藏的译著。今天，将“法治译丛”作为“法治文库”的子系列推出，既是对法学研究所既有传统的传承，也是对建设法治社会的时代回应。

　　二是“法治研究”。收入所内科研人员的法学专著，集中探究中国特色社会主义法治内涵及其发展规律；重点研究国家法制建设和具有中国特色的社会主义立法、司法的重大理论和实践问题；特别注重开展全局性、战略性、前瞻性的对策研究，以提升决策影响力和理论说服力，努力为党和政府提供决策咨询服务，为社会提供理论研究服务。

　　三是“法治文集”。主要是由所内科研人员撰写的法学论文和其他文章组成。与专著相比，它侧重以短平快的方式探讨法学理论前沿问题、疑难问题、热点问题，以及典型案例（具有影响性的司法事件的评论）。这些成果不求全，不求大，但力求“新、特、奇、深”，体现思想性、原创性和实用性，把握时代脉搏，反映时代特色，记录学科发展，标示理论创新。若此使命能够达成，“法治文集”功莫大焉！

　　学术需要交流，理论需要创新。“法治文库”出版之时正值上海社会科学院大力推进国际化之机。学科的发展、理论的创新离不开国际交流与合作。一味强调传统和历史，固步自封，难免夜郎自大；片面夸大“舶来品”的功效与作用，盲目媚外，亦不为科学、客观和务实之态度。中国问题，世界眼光；全球智慧，中国贡献——这样的学术交流才能让中国学人走出去，让外国同行了解真实的法治中国；这样的学术研究才能真正体现传承与创新、借鉴与融合、发展与提升。

　　我们期待，“法治文库”在国际交流与合作中不断传播中国法治建设的正能量，提升中国法学研究的国际影响力！再过四年便是上海社会科学院法学研究所建所六十周年。在这六十年里，她见证了法学人的薪火相传，见证了法学研究的深入发展，见证了法学学科的创建与完善！ 我们有理由相信，届时，“法治文库”也定会硕果累累，它将是我们献给“母亲”六十华诞的一份厚礼！ 愿它为祖国的法治建设增光添彩！

　　叶青