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内容简介

本书把中国当下司法实践中实际存在的诉前证据收集概括为三种类型，即当事人自行性诉前证据收集、社会性诉前证据收集和国家性诉前证据收集，并分析了各种模式的优缺点。作者认为，要完善中国的诉前证据收集制度，必须创制新的诉前证据收集类型。相对理性的选择是，创新我国现行的“当事人申请法院调查收集证据”制度，把时段从诉后延伸到诉前，从而使该项制度发展为当事人既可以在诉讼系属之后又可以在诉讼系属之前申请法院收集证据的制度。

作者简介

许少波，1964年11月生，河南开封人，法学博士。现为华侨大学特聘教授，博士生导师，法学院院长，法律硕士中心主任，华侨大学福建省重点学科法学一级学科带头人，华侨大学福建省地方法治研究中心主任，华侨大学福建省立法评估与咨询服务基地常务副主任，东亚法律文化研究中心主任，华侨大学学术委员会委员，华侨大学学位委员会委员、法学分委员会主席，泉州市人文社科领军人才。兼任福建省政府立法咨询专家，泉州市人大常委会立法顾问，漳州市政府立法咨询专家，泉州市人民监督员，中国仲裁法学研究会常务理事，中国法学教育研究会理事，中国民事诉讼法学研究会理事，福建省法学会学术委员会委员，福建省诉讼法学研究会副会长。

目录

导　论：问题意识与主要观点／1
　　一　诉前证据收集的问题意识／1
　　二　诉前证据收集的研究价值／5
　　三　诉前证据收集研究述评／7
　　四　本书的理论线路及可能的突破／10
　　五　本书的研究方法和框架／12
第一章　诉前证据收集的概念意涵／15
　　引　言／15
　　第一节　证据收集与证据调查／16
　　　　一　证据调查的内涵／16
　　　　二　证据收集与证据调查的分离／19
　　　　三　立法和司法的称谓／21
　　第二节　证据收集与证据提供／23
　　　　一　证据收集在传统证明责任理论中的地位／23
　　　　二　证据收集与证据提供的区别／26
　　第三节　诉前证据收集与诉后证据收集／29
　　　　一　诉前证据收集的制度性特征／29
　　　　二　诉前证据收集与诉后证据收集的区别／31
　　结　语：诉前证据收集的概念／32
第二章　诉前证据收集的根据／34
　　引　言／34
　　第一节　诉前证据收集的理论根据／34
　　　　一　诉讼模式和诉讼理念的转变／34
　　　　二　诉讼程序一体论／36
　　　　三　诚实信用原则／37
　　　　四　预防诉讼和避免诉讼／43
　　　　五　准备诉讼和促进诉讼／49
　　第二节　诉前证据收集的法律根据／51
　　　　一　当事人起诉的条件／51
　　　　二　先行调解的规定／52
　　　　三　证明责任的规定／55
　　　　四　举证时限／57
　　　　五　当事人收集证据的权利／60
　　第三节　诉前证据收集的实践根据／61
　　　　一　诉讼迟延／61
　　　　二　现代型诉讼的出现／64
　　　　三　中国的司法改革／71
　　结　语／76
第三章　域外诉前证据收集的两种模式／79
　　引　言／79
　　第一节　当事人主导的诉前证据收集模式／80
　　　　一　形式、手段相对多元／80
　　　　二　当事人是运作程序的中心82
　　　　三　有严格的条件要求／84
　　　　四　诉前证据收集的范围相对宽泛／85
　　　　五　法律后果明确／87
　　第二节　法院主导的诉前证据收集模式／88
　　　　一　诉前证据收集的形式／88
　　　　二　法院是程序运作的中心／90
　　　　三　条件要求更加严苛／91
　　　　四　诉前证据收集的范围相对较窄／93
　　　　五　具有相应的法律效果／93
　　第三节　两种模式的异同及成因／94
　　　　一　两种模式的共同点／ 95
　　　　二　两种模式的不同点／96
　　　　三　两种模式相异的成因／98
　　第四节　两种模式的优势与局限／101
　　　　一　当事人主导的诉前证据收集模式的优劣／101
　　　　二　法院主导的诉前证据收集模式的利弊／104
　　结　语／105
第四章　中国诉前证据收集的类型／107
　　引　言／107
　　第一节　自行性诉前证据收集／107
　　　　一　自行性诉前证据收集的含义／107
　　　　二　自行性诉前证据收集的方法／108
　　　　三　自行性诉前证据收集的效果／112
　　第二节　社会性诉前证据收集／112
　　　　一　委托律师、法律服务工作者收集证据／112
　　　　二　申请律师见证／113
　　　　三　委托鉴定机构鉴定／115
　　　　四　委托公证机构公证／116
　　第三节　国家性诉前证据收集／131
　　　　一　国家性诉前证据收集的形式／131
　　　　二　国家性诉前证据收集的法律根据／131
　　第四节　中国诉前证据收集类型的局限／135
　　　　一　自行性诉前证据收集和社会性诉前证据收集的局限／135
　　　　二　国家性诉前证据收集的局限／136
　　结　语／138
第五章　中国诉前证据收集模式的探索／140
　　引　言／140
　　第一节　两种模式与中国实际的契合度／140
　　　　一　当事人主导的诉前证据收集模式不适合中国国情／140
　　　　二　法院主导的诉前证据收集模式不符合中国的认知习惯／142
　　第二节　如何对待中国现有的诉前证据收集类型／146
　　　　一　鼓励当事人自行性诉前证据收集／146
　　　　二　强化社会性诉前证据收集／147
　　　　三　重视国家性诉前证据收集／148
　　第三节　中国诉前证据收集类型的增设／149
　　　　一　对“诉前证据保全”形式的再认识／149
　　　　二　增设当事人申请法院诉前收集证据类型的理由／151
　　第四节　当事人申请法院诉前证据收集的条件／156
　　　　一　当事人诉后申请法院调查收集证据的条件／156
　　　　二　当事人诉前申请法院调查收集证据的条件／157
　　结　语／167
结　论／170
　　一　主要观点／170
　　二　创新与局限／175
附录1　论民事起诉前之证据收集／176
附录2　诉前证据保全之适用／193
附录3　民事诉讼证据交换制度的立法探讨／208
参考文献／227
后　记／243

前言/序言

序　　言

外行人对民事诉讼常常会产生误解，认为当事人一般都是由于对法律条文的理解出现了争议才到法院进行诉讼的，但实际情况是，大量的民事争议源于案件事实，事实而非法律问题的争议构成了民事诉讼的一般画面，法官在民事诉讼中面对的和需要解决的，也是事实问题的争议。关于这一点，只要想一想前些年发生在南京的彭宇案就不难理解。
现代诉讼制度实行证据裁判主义，要求法院裁判必须遵循“以事实为根据，以法律为准绳” 的原则，而诉讼中的“以事实为根据”，几乎是可以与以证据为根据画等号的。这就使得包括证据收集在内的证据制度成为诉讼理论和司法实务关注的重点问题。
以往关于证据收集方面的研究，侧重于进入诉讼程序之后当事人提交证据或者当事人申请法院调查收集证据、法院依职权调查收集证据，对于诉讼程序开启前的证据收集很少关注。少波的这本专著，是专门分析和论证这一问题的，可以说在相当程度上补上了当下我国学界民事证据制度研究的短板。
随着社会的急剧转型和诉讼案件的超量增加，尤其是现代型诉讼的出现，原有的诉讼程序、诉讼制度乃至诉讼理念和诉讼理论已经不能适应新的纠纷解决的需求，案件积压、社会矛盾“排泄”渠道不畅已对社会生产力的可持续发展和社会稳定构成严重威胁，创新诉讼理论、转变诉讼观念、革新诉讼制度、简化诉讼程序、强化举证责任和创设诉前证据收集制度已成为改革民事诉讼制度及修订《民事诉讼法》的目标指向。因此，诉前证据收集是民事诉讼法学新的知识增长点。
这本著作是国内第一本全面、系统研究诉前证据收集的力作，其对诉前证据收集概念的界定和诉前证据收集根据的挖掘开了研究之先河，对中国诉前证据收集类型的梳理，尤其是对中国增设当事人诉前申请法院调查收集证据的探讨具有首创性。该书提出，诉前证据收集是当事人和法院存在法律上的利益时，在诉前向对方当事人或第三人收集证据的行为，并特别强调，诉前证据收集必须是有法律保障的行为，必须是有法院介入的制度。如果当事人或第三人在证据收集过程中滥用诉讼权利或拒不配合法院调查收集证据，就会产生法律预置的否定性法律后果。诉前证据收集与诉后证据收集虽然在表面上只是发生时段不同，实则在产生背景、制度理念、法理根据、实施主体、行为后果等诸多方面都有很大差别。
在理论上，社会民事诉讼思想的诞生是诉前证据收集产生的根本，诉讼程序一体论诠释了诉前证据收集的合法性，诚实信用原则论证了诉前证据收集乃至社会民事诉讼的伦理性和道义性，预防诉讼、避免诉讼、准备诉讼、促进诉讼则从功能和未来方向上使诉前证据收集具有了有用性。在实践上，世界性司法危机和司法改革的实践孕育了诉前证据收集制度；现代型诉讼的出现，使传统诉讼中提起诉讼在先、收集证据和确定案件事实在后的诉讼程序发生了颠覆性的改变，使收集证据和确定案件事实在先、提起诉讼在后这一新的程序构造具有了合理性和必要性；中国新一轮司法改革则对诉前证据收集提出了强烈诉求。
本书把中国当下司法实践中实际存在的诉前证据收集概括为三种类型，即当事人自行性诉前证据收集、社会性诉前证据收集和国家性诉前证据收集。当事人在诉前自行收集证据不仅可以预防大量纠纷的发生，还可以节约司法资源。社会性诉前证据收集是我国传统和当下最主要的一种诉前证据收集方法。但二者因没有公权力参与，其实际效果均无法保障。法院实施的诉前证据保全虽以国家强制力为后盾，克服了前两者刚性不足的弊端，但因其严格以“证据处于危险状态”为条件，能够发挥的作用相当有限。因此，中国现有的诉前证据收集在体系上是不完整的，最大的问题是缺少一般的、以公权力做保证的诉前证据收集类型。
本书认为，要增设一种可以适用于所有证据的（不局限于处于危险状态的证据）、以国家力量做保证的诉前证据收集类型，最富于智慧的选择是，把我国长期使用的“当事人申请法院调查收集证据”在时段上从诉后延伸到诉前，从而把该项制度发展为既可以在诉讼系属之后又可以在诉讼系属之前收集证据的制度。其合理性至少体现为三个方面：第一，当事人申请法院调查收集证据是经多年司法实践检验证明基本成熟的一种证据收集制度，这可以避免无谓的争论，也可以节约立法成本；第二，当事人申请法院诉前调查收集证据的范围广，涵盖面宽，不管是什么形式的证据，不管何人持有证据，只要符合法定的条件，当事人均可以在诉前申请法院调查收集；第三，也是最重要的一点，当事人申请法院调查收集证据把启动证据收集程序的权利赋予了当事人，在当事人提出申请后，由法院裁定和实施证据收集。这既发挥了法院运用公权力收集证据的优势，弥补了当事人证据收集能力的不足，又解决了法院依职权调查收集证据在法理和正当性上的难题。
本书除提出增设当事人诉前申请法院调查收集证据类型外，还对其适用条件进行了深入的探讨，这些条件包括五个方面：作为积极条件，申请人必须有法律上的利益；作为消极条件，必须排除与案件事实无关的证据申请；作为形式条件，当事人申请必须是书面的；作为期间条件，当事人申请必须在准备提起诉讼又没有提起诉讼之间；作为否定性后果条件，当事人申请必须受费用制裁、罚款及不利裁判的制约。
读博士期间，少波对证据问题就有着浓厚的兴趣，我建议他把证据保全问题作为博士论文的选题，他欣然接受。后来他的学位论文写得相当有水平，被评为江苏省的优秀博士论文。博士毕业后他被调到华侨大学法学院任教，在学术研究上依然重点关注证据制度，这本书就是他研究证据制度的一项新成果。希望他能够持之以恒地关注证据制度，能够在这方面不断取得新的成绩。作为他的老师，我希望他能有更多的学术作品问世，也祝福他的学术道路越走越宽，取得更大的成就。
是为序。

李　浩
2016年1月10日于南京
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