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内容简介

当代中国司法已经印证了“zui后防线”这层意思，几乎所有的社会问题都向司法逼进，重重包围着原本需要独立和理性的司法。司法面对新问题新困难，无论沧海桑田，司法权依然是判断权，只是这种判断不仅要根据规则和有关规则的方法，还要根据事实和有关社会的经验。司法的生命既不是逻辑也不是经验，而应该是逻辑前提下的经验。

作者简介

孙笑侠，1963年8月出生，浙江温州人，法学博士，教授，博士生导师，中国法理学研究会副会长，现为复旦大学法学院院长。

目录

《司法的特性》自序
一、司法的思维特性
司法权的本质是判断权
——司法权与行政权的十大区别
法律人思维的二元论
——兼与苏力商榷
中国传统法官的实质性思维
二、司法官伦理
法律家的技能与伦理
——“法律家之治”论纲
职业伦理与大众伦理的分野
——为什么要重塑我们的法律职业伦理
论法官的慎言义务
三、司法与民意
公案的民意、主题与信息对称
公案及其背景
——透视转型期司法中的民意
司法的政治力学
——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析
判决与民意
——兼以美国为例考察法官如何对待民意
四、从程序到判决
论两种价值序列下的程序基本矛盾
当事人角度的程序公正论
论司法对行政的合理性审查
判决的权威与异议
——论法官“不同意见书”制度

前言/序言

自序

本书是我近年来研究司法问题的成果，涉及司法权的性质、司法职业、法律思维、司法伦理、司法与民意、司法与媒体、司法程序等。2012年奥地利法学家埃利希给自己的《法社会学原理》写的序中说，“人们常说，一本书必须能够用一句话来概括一个人的意思。假如呈现在面前的这本书接受这种检验，那么这句话大致可以说：在当代以及任何其他时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身”。如果让我为自己这本书说一句概括的话，我还是想说——司法权是判断权，只是这种判断不仅要根据规则和有关规则的方法，还要根据社会事实作出判断。
当代中国仍然处于法治初创期，又时逢社会转型期，原来缺乏理论的司法，受到转型变迁的巨大影响，司法活动和司法改革正处在各种司法观与法律价值观碰撞、交锋之中。这个时期的司法观念交织着马克思主义传统司法学说和观念、当代中国社会主义改革时期的司法观、中国以儒法两家为代表的司法观甚至专制时代的司法观、中国新民主主义革命根据地时期的司法观、新中国成立初期的司法观、苏联苏维埃司法观、欧洲近现代司法理念、美国现实主义司法理念以及亚洲模式的司法理念，等等，不一而足。在这些不同的司法观当中，有的是相互排斥的，却都在这社会转型期进入人们的视野。不同地区的法官、检察官，有不同的司法理念；不同审级的法院、检察院，也有不同的司法理念，进而影响着各自的司法政策和司法行为。因而，这使国家司法的统一性受到了严峻挑战。
正如我们所看到的那样，国内结构性的社会矛盾问题仍会持续集中凸显，诸如贫富悬殊、官民冲突、民生事件、底线突破、群体事件、网媒审判、公案司法及其政治角力……与此同时，社会正经历着巨大的变革，互联网、草根民主、城市化、新媒体、全球化、高新科技、知识经济……几乎所有问题都会向司法逼进，重重包围着本来需要独立和理性的司法。司法在面对重重新问题、新困难的情况下，却仍然固守传统的司法模式和观念显得不合时宜。可是我们的司法仍然是传统司法模式和观点，不清楚司法的本来属性，没有树立真正符合司法规律、符合中国传统特质和现实国情的司法理念，更没有我们自己的司法哲学。缺乏国家层面的司法哲学的基础理论，使全国的司法缺乏哲理的支撑和统领，因而无法应对中国传统与国情，也无法应对新时期的新问题和新挑战。
我们的司法处在转型最尴尬的时期，一方面我们职业共同体内部已经认识到司法的规律和特性，而另一方面社会外界却还是不明白司法和行政相比有什么特殊性。因此，作为纠纷和冲突交集点的法院，其面临的职业化与大众化的悖论和冲突更加激烈，尊重既定规则与维护社会稳定之间的冲突，也加重了这种矛盾冲突。因此，我们需要一套完整的司法理论，来解决这种冲突和矛盾，这对于国人重新认识司法具有重要意义。当然，这个完整的司法理论体系需要法学界和司法界的共同努力。

作者2015年3月于上海
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