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编辑推荐

　　一本书了解日本民法研究的过去、现在和将来。

内容简介

　　日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和对民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造。特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造。《从三个纬度看日本民法研究：30年、60年、120年》正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史的立体素描。作者从东京大学法学部毕业后进入民法研究世界是在1982年，今年正好满30年。关于近30年日本民法的研究动向，作者曾经在2010年刊行的日本的杂志上对其特征做过总结。来中国时有几次作报告的机会，所以作者也想借此回顾一下自己30年来的研究历史，将自己研究过的问题分几个题目归纳总结并做进一步的探讨。当然，我个人所涉猎到的研究课题是有限的，自己的研究历程绝不能概括这30年日本民法学历史的整体。但是我想，通过考察一个学者在30年研究生活中曾对什么样的问题抱有过兴趣，或者可以看出这30年日本民法学界历史的一个侧面。作者主要的研究领域，按照所展开的先后是契约法、消费者法、亲族法、民法总论。从民法的体系考虑，本文将这次在北京作过的四个报告，以民法总论、契约法、侵权法、亲族法为序依次排列，作为我30年来对民法研究的些许感悟报告给中国学界，期望能够以此为契机，与中国的同行们展开更深入的交流。

作者简介

　　大村敦志，日本民法学者，千叶县出生，东京大学大学院法学政治学研究科教授，主要的研究领域，按照所展开的先后是契约法、消费者法、亲族法、民法总论。从民法的体系考虑，将这次在北京作过的四个报告，以民法总论、契约法、侵权法、亲族法为序依次排列。

目录

第一部分　日本民法研究的30 年
——研究的对象
Ⅰ . 正论：民法典的意义、对象、编成/ 3
一、引言/ 3
二、民法典的对象与编成/ 4
三、民法和民法典的意义/ 8
四、结语/ 12
Ⅰ . 辅论：“关于民法与民法典的思考”及其之后所想到的问
题/ 14
一、引言——题目的选定及其内容/ 14
二、“关于民法与民法典的思考”的整体内容/ 15
三、“ 关于民法与民法典的思考”的具体内容——民法与民法
典的各种形态/ 17
四、“民法与民法典的思考”论文之后的研究/ 23
Ⅱ . 正论：“人法”与不法行为法的重构/ 27
一、引言/ 27
二、何谓“人法”/ 28
三、从不法行为法看“人法”/ 33
四、结语/ 36
Ⅱ . 辅论1：日本债法修改与不法行为/ 38
一、引言/ 38
二、置于债权编之内——作为债权发生原因的不法行为/ 39
三、置于债权编之外——作为救济方法的不法行为/ 41
四、结语/ 44
Ⅱ . 辅论2：日本民法中的“身心”与“生活”
——以“人格”与“人身”作为对接“人法”的
线索/ 46
一、引言——成年监护制度10 周年/ 46
二、作为课题的“人”/ 47
三、“人”的领域/ 48
四、“人法”的构想/ 53
五、结语——发现“人法”/ 54
Ⅲ . 正论：婚姻家庭与非婚姻家庭/ 56
一、引言/ 56
二、家庭法的研究——以《家族法》一书为中心/ 57
三、家庭法的立法——2011 年亲权法修改之前/ 61
四、结语/ 66
Ⅳ . 正论：契约正义与公序良俗——典型契约/ 68
一、引言/ 68
二、《公序良俗与契约正义》——契约内容的直接性规范/ 69
三、《典型契约与性质决定》——契约内容的间接规范/ 74
四、结语/ 79
第二部分　日本民法研究的60 年
——研究的前提
Ⅰ . 正论：物权法的基本问题/ 83
一、引言/ 83
二、所有权的移转/ 84
三、所有权的性质/ 88
Ⅰ . 辅论：从日本法看“中国物权法中的所有权制度”
——评渠涛报告和陈华彬报告/ 94
一、引言/ 94
二、物权法(民法)疆域——规定什么? / 95
三、物权法(民法)的背景——如何考虑? / 96
四、结语/ 98
Ⅱ . 正论：日本继承法的基本原理/ 99
一、引言/ 99
二、具有特征的制度/ 100
三、继承观的变迁/ 106
四、结语/ 109
第三部分　日本民法研究的120 年
——研究的方法
Ⅰ . 正论：20 世纪的日本民法学/ 113
一、引言/ 113
二、三种要素——主体、方法、功能/ 113
三、大正期(1921~1933)的日本民法学/ 114
四、占领期(1945~1955)的日本民法学/ 116
五、经济增长期(1968~1981)的日本民法学/ 117
六、其后的民法学/ 119
Ⅰ . 辅论：地震灾害与日本民法学
——以借地借家为素材/ 123
一、引言/ 123
二、借地借家法的展开/ 124
三、民法学的展开/ 129
四、结语/ 132
Ⅱ . 正论：今后的民法学
——日本民法学的现状(2001-2011)与课题/ 133
一、引言/ 133
二、立法的方法/ 134
三、教育的目的/ 137
四、对东亚的发现/ 139
五、市民社会的确立/ 141
六、结语/ 144
Ⅱ . 辅论1：日本民法修改的现状
——以民法(债权法)修改研讨委员会草案为中
心/ 145
一、引言——第一、第二、第四准备会的担当部分/ 145
二、中心部分/ 146
三、周边课题/ 154
Ⅱ . 辅论2：日本民法修改中的消费者法问题/ 158
一、引言/ 158
二、本论/ 161
三、结语/ 168
Ⅱ . 辅论3：“未建成(Unbuilt)”的民法学
——在债权法修改“连战连败”之后/ 170
一、引言/ 170
二、因何而败——没有市民社会的民法(市民法)修改/ 172
三、今后当如何——在民法(市民法)之下实现市民社会/ 175
四、结语——面向“塑造人的民法学”/ 178

精彩书摘

　　Ⅰ . 辅论：“关于民法与民法典的思考”及其之后所想到的问题
　　一、引言——题目的选定及其内容
　　此次有机会受中日民商法研究会的邀请在这里作学术报告，我感到十分荣幸。我是第一次到中国来，在这里只能用日语发表我的报告，很不好意思。在接到邀请之后一直对究竟应该向此次大会提交什么样题目的报告而感到犹豫，后来渠涛先生建议，让我就以前发表过的“民法与民法典的思考”这篇论文的内容准备报告。由此我遵照他的建议，在这里介绍一下这篇论文的主要内容。但是，该论文发表于1996 年，当时是为了配合纪念日本民法典成立实施100 周年而撰写的，实质上真正的撰写时间是在1995 年。从那时起已经过了10 个年头，现在的情况又有许多与当时不同，因此我今天的报告，首先综合介绍“民法与民法典的思考”这篇论文的整体内容;其次具体介绍该文所讨论的问题以及讨论中得到的一些感悟;再次是“民法与民法典的思考”这篇论文曾经有一个“结章”，但今天的报告中将这方面的内容省略，代之以介绍现在本人就相关课题正在关心的一些问题。
　　二、“关于民法与民法典的思考”的整体内容
　　(一)“关于民法与民法典的思考”的成就经纬
　　“关于民法与民法典的思考”这篇论文是《民法研究》这一杂志创刊时的约稿。当时，该杂志的主编广中俊雄教授希望我写一篇与民法体系相关的文章，但是我所关心的问题是比民法体系更为基础的问题，即民法或民法典究竟为何物这种问题，于是便就此问题提出一些与以往不同的观点。
　　当时作为“以往的观点”所设定的对象是以川岛武宜为代表的民法观。当时我的基本想法是对于民法为“资本主义社会= 经济的法”这种观点提出批判，其主要内容是想从重视“市民社会的法”这一侧面与其进行对话。因为我本人最关心的是如何由民法和民法典创建市民社会这一路径。从这层意义上说，它与川岛那种以经济为中心考虑民法的观点截然不同，可以说是要从政治思想的侧面来掌握民法。从结论上说，本人认为之所以需要具备民法典是要设置一个可以就“社会共同关心的事情res publica= 共和国(休戚与共——译者)”进行思考的场所，由此，所谓民法就应该是“社会构成原理constitution”。
　　需要说明的是，这种观点并非是由我本人首创。星野英一教授在很早以前就曾经对川岛“轻视民法典”、“社会经济中心主义”等观点提出过质疑。星野教授所提出的研究方向可以说是一种与国家和市民社会关系相关、从政治思想史的角度展开的研究，而我在该论文中所做的只是继承了星野教授的问题意识而对问题的内容进行了重新构成。具体地说，为了深入讨论这一问题，在更多地搜集资料的基础上，我以三个具体的课题为中心展开了一些更为具体的讨论。
　　(二)“关于民法与民法典思考”一文的整体内容和结构
　　“民法与民法典的思考”这篇论文主要由以下三章构成：第一章——民法典的民法观;第二章——法律家的民法与市民的民法;第三章——从单数法典走向复数法典。各章中基本上都是对照法国民法的经验对日本民法展开的讨论。
　　第一章探讨的主要问题是在日本民法制定之初作为其前提的民法形象。这里所讨论的问题是民法和民法典的“对象”，也就是说，它是日本民法典、法国民法典、中国民法典中的“民法”这一部分的问题。
　　第二章探讨的主要问题是民法典在制定之后如何被市民接受的历史。这里是将问题聚焦在民法和民法典的“栋梁(民法典规范的主体——译者)”的具体存在方式上。如果从×× 民法典这种用词看，这里所关心的对象正是相当于这种民法典前的定语×× 这一部分，即各国“国民”的具体存在方式。
　　第三章探讨的主要问题是如何对待近年来人们提出的“民法典解体倾向”以及“脱法典化”等问题。与前两章相比，这里讨论的是“民法典”的“法典”部分，目的在于重新审视“法典”的意义，即法典化的“技术”及支撑其“技术”的法典观。
　　以下就这些内容按照原论文的上述结构分别介绍。
　　三、“关于民法与民法典的思考”的具体内容——民法与民法典的各种形态
　　(一)民法与民法典的“对象”——“民= 私civil”
　　1.“法典论争”中的对立
　　日本于1890 年制定的第一部近代民法典，是由法国法学者博瓦索纳德起草的《日本民法典》，史称“旧民法典”。因为当时围绕着这部法典有人提出施行的延期论，从而引发了被称为“法典论争”的大型争论。以此为背景，“民法与民法典的思考”这篇论文的第一章中即讨论了法典论争。关于法典论争的研究在日本很多，在这些研究中，大量历史事实得到了发掘。例如在“法典论争”的主要背景方面就有：民法典中家族部分违反传统习惯而受到批判;国内的法律家在英国法派和法国法派之间发生了对立;为废除与欧洲各国之间的不平等通商条约的外交交涉等等。但是，本人的研究与这些历史性发掘有所不同，主要关注的是各方论者当时究竟对“民法”作如何把握的问题。研究的结果表明，尽管一般人认为两派分别以穗积八束与梅谦次郎为延期派与断行派的代表人物形成对立，但是他们的观点和思考方法却意外的近似。也就是说我所指出的是，任何一方的基本想法都是要通过“国家性的民法”而制造出“国家性的公共性”。因此可以说，他们都否定“解决私人间纠纷无需国家法”这种传统的民法思想，而认为解决私人间的纠纷是需要国家与社会出面关心的。如果按照这种意义制定民法，所表现出的价值取向只能是一种高度政治性运营。
　　2. 私权为何物
　　在法典断行派中有人曾经试图通过肯定并援用博瓦索纳德起草的旧民法典，用“私权”与“国家state”相对峙。然而，在明治时期的日本，当时并不存在让这些观点占据优势地位的社会基础。当时的课题只能是如何在“国家state”的框架中创建“私权”的领域。当时的民法并没有将不包括公权的“权利”作为一般的概念使用，将对象限定为“私权”这一点恐怕与其关系密切。但是有一点值得注意的是，在当时的法律用语“私权”之中曾经包括市民性的自由，实际上在以“私权”为对象的民法世界相当广泛地包括了社会存在的形态。因此，明治时期的日本创建的“民/ 私civil”究竟为何物在今天值得重新审视。
　　……

前言/序言

　　本书是以一个民法学者的视角回顾日本民法典制定以来的民法研究史，以期揭示其特色所在。正如本书副标题“30 年、60 年、120 年”所示，本书考察立足于短期、中期、长期这三个节点，而这三个节点又正分别意味着日本民法学的过去、现在、未来。
　　第1 部“日本民法研究的30 年”，收录了本人在北京曾作过的4 个讲演作为正论，同时增录了3 个学术报告作为辅论。其内容是本人过去对民法研究的成果。这部分主要考虑通过展示这30 年来本人所关心的问题的推移，揭示日本民法学界这一阶段所关心的问题。副标题“研究的对象”正是出于这一目的所附。这4 个讲演承蒙渠涛教授(中国社会科学院)和韩世远教授(清华大学)惠助得以“近30 年来日本的民法研究”为题在《清华法学》2012 年第6 卷上发表。另外，本人正在计划以这4 个讲演为基础，与小粥太郎(一桥大学教授)共著一本《民法学を語る(谈民法学)》(暂定名)在日本由有斐阁出版社出版。第2 部“日本民法的60 年”收录的是关于物权法和继承法的两个讲演稿和一个学术报告。这部分有两层意义：一是为补充第1 部涉及的契约、不法行为以外的法领域的研究情况，二是揭示二战后的日本民法特色。一方面可以看到，战后的日本物权法学曾显示出的一种强有力的趋势是，即便或多或少地削弱交易安全也要保护不动产的利用;而另一方面又可以看到，战后的继承法面临着源于其先天不足——废止战前作为基本形态的“家督继承”，进而以本来仅作为附随性存在的继承形态进行了统一处理——而导致的各种各样的问题。在对日本民法研究中，理解这些“过去”制度的经纬是不可或缺的。正是考虑到这一点，在这一部分的标题上附加了“研究的前提”。第3 部“日本民法研究的120 年”，收录的是在上海作过的两次讲演和与之相关的4 个学会报告。这两个讲演分
　　别是对日本民法在20 世纪的研究和对21 世纪的研究进行的总结，两者加起来正好是对日本民法研究120 年的总结。这里所揭示的主要是日本民法学在方法上的特色，故此加上了“研究的方法”这一副标题。
　　此外，需要对第3 部中收录的学会报告的Ⅰ辅论1 和Ⅱ辅论3 作一点说明。首先，前者聚焦于20 世纪日本民法学曾经有过(但最近已经被淡漠了)的对社会问题的高度关心，旨在提醒人们应该将这一点继承下去。与此相对，后者是在回顾目前只待“临门一脚”的债权法修改工作过程的基础上，阐述本人对解释论和立法论的方法的相关见解。从这层意义上说，这部分是对日本民法学“将来”的展望。
　　东亚各国和地区的经济文化往来源远流长，很难想象谁能脱离开谁考虑问题。仅就法学领域而言，日本与中国都有自己的固有法(传统法——译者)，又同时在继受西方法，而且在继受大陆法的法典化方面也是共通的。两国间就实定法以及法律修改等现状，比以前有了更多的信息共享，学术交流也日益繁荣。可以说，渠涛教授长期以来努力推进的中日民商法研究会在这方面发挥了重要的作用。
　　当然，为了今后能够从更根本的层面上做到真正的相互理解，恐怕就不能仅限于讨论实定法上的异同。我们一方面需要对其产生的社会背景加深理解;另一方面更渴望能够对于在实定法上有形或无形产生着影响的法学思考模式予以关注。
　　本书只是在民法学这一有限的领域，从一个研究者个人观点出发就日本法学的实际情况作出陈述的一孔之见。因此，仅通过阅读本书当然不能完全明了日本民法学的特色。但是，如果从日本和中国同样在21 世纪需要向往实现市民社会这一角度出发，作为“市民社会基本法”的民法应该在其中占有重要的地位。首先，以这种意义上的民法为对象的民法学的具体情况对于考虑其他领域法学的具体情况会起到参考作用。虽然本书所呈现的不过是我本人的经验和观点，但这里除了我本人之外，理应还体现出了一个时代的民法学特色。进言之，这种民法学的状况还从一个侧面反映了日本社会的情况。
　　从这个角度说，本书的对象不仅限于民法学者，本人更期待得到更广泛的读者给予的关注。尤其是，如果能够得到肩负明天实现市民社会重任的年轻人的关注，可谓幸莫大焉!
　　本书收录的小稿均为在中国以民法研究和研习人员为对象的讲演和学会上作过的报告。具体说就是，2011 年10月在中国访学的3 周里在北京、哈尔滨、大连、上海作过的一系列讲演和2005 年自第5 届武汉会议一来尽可能多地参加过的中日民商法研究会上作过的报告。这些讲演和学会报告均得到了渠涛教授的关照，口译和笔译基本上也都是由他安排的。此次能将这一系列的讲演和学会报告编辑成册也是完全仰仗渠教授之鼎立惠助所赐。在这里请允许我对渠教授多年来给予的友情、照顾、帮助表示衷心的感谢!
　　此外，本书得以成行还需要感谢诸多位前辈、同仁和朋友。首先要向以梁慧星(中国社会科学院)为首的中日民商法研究会表示感谢，感谢各位在我每次参会时给予的多方照顾。其次，衷心感谢在我于2011 年10 月在华访学时惠赐关照的刘凯湘教授(北京大学)，姚辉教授(中国人民大学)，韩世远教授(清华大学)，董惠江教授(黑龙江大学)，翟云岭教授(大连海事大学)，段匡教授(上海复旦大学)，季卫东教授和顾祝轩教授(上海交通大学)。还有，其他给予过我帮助的各位，在此一并表示感谢!
　　最后，衷心感谢在学术出版日渐艰难的今天为此书出版付出辛劳的中国法制出版社总编刘时山先生和具体负责编辑工作的潘孝莉女士。

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