江丁库，北京德恒(温州)律师事务所合伙人，中国政法大学法学院兼职教授。浙江省优秀律师，温州市人民政府法律顾问，鹿城区人民政府法律顾问。主要著作《民间借贷法律规范与操作实务》、《电力营销风险的法律防范》。其设计的危机企业债权人重组模式为破解温州民间借贷困局提供了有力的借鉴。江丁库律师擅长为企业提供投资、融资、规范运营管理、企业危机救济，金融机构法律风险防控等民商事诉讼和非诉法律服务。

第二章 房地产抵押人资格与法律风险

……

第二节 企业法人提供房地产抵押及相关法律风险

我国的法人分为非企业法人与企业法人。企业法人和非企业法人都具备法人的基本要素，但两者有很大差别。就房地产抵押而言，企业法人可以作为抵押人，而非企业法人要视其有无经营性质再确定其担保资格问题。

一、企业法人提供房地产抵押的主体资格问题

企业法人，是指具有符合国家法律规定的独立财产、企业名称、组织章程、组织机构、住所等法定条件，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记取得法人资格的社会经济组织。企业法人是以营利为目的，从事生产经营活动的经济组织，包括依法取得法人资格的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”据此规定，企业法人的民事主体资格从成立时产生到法人终止时消灭。企业取得法人资格后至法人终止前，因其具有民事权利能力和民事行为能力，所以是适格的房地产抵押主体，可以提供房地产抵押进行融资活动。

二、分支机构提供房地产抵押及其法律风险

这里的分支机构，是指由企业法人投资设立、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动、但不具有法人资格，其民事责任由其隶属的企业法人承担的经济组织。企业法人的分支机构主要有两种：一是没有领取营业执照的分支机构;二是依法设立并领取营业执照的分支机构。

1.没有领取营业执照的分支机构提供房地产抵押问题

(1)这种分支机构因其不具有民事主体资格，其占用的财产不是自有财产而是其企业法人的财产，但若擅自将其占用的房地产为他人债务提供抵押，并与债权人订立房地产抵押合同，因其不是抵押房地产的所有权人，故无法办理登记使抵押权设立，在此情况下，分支机构的过错责任应当由企业法人承担。

(2)这种分支机构已经得到其企业法人书面授权的，可以在授权范围内提供房地产抵押，但超出授权范围部分的抵押担保无效。

(3)企业法人将房地产登记在这种分支机构名下的，可将这种分支机构推定为该房地产所有权人。这种分支机构将其名下的房地产用于抵押的，应当认定为企业法人授权的有效担保行为。2005年11月16日，《zui高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押担保的效力应如何认定问题请示之答复》指出：“根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。”

2.领取营业执照的分支机构提供房地产抵押问题

《民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”根据《zui高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据上述规定，领取了营业执照的企业法人分支机构，虽然不具有法人资格，但可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。

这种分支机构是在法人授权范围内依法从事经营活动的相对独立的组织，其经营管理的财产是法人财产的一部分，其以授权占用的企业法人的房地产进行抵押的，应当直接认定有效。这种分支机构既然具有诉讼主体资格，如果在房地产抵押权纠纷案件中成为被告并败诉的，人民法院就可以直接判决该分支机构承担抵押责任。但因分支机构的房地产属于企业法人的财产，故以分支机构的房地产承担抵押责任，zui终还是企业法人承担抵押责任。

【风险提示】

1.企业法人未取得法人资格或者法人资格已经消灭，不具有民事权利能力和民事行为能力，在此情况下与债权人订立房地产抵押合同无效，由此造成债权人损失的，应当根据过错情况依法承担赔偿责任。

2.不具有民事主体资格的分支机构，以占用企业法人的房地产提供抵押，企业法人不予追认的，抵押合同无效，在此情形下，分支机构的过错责任应由其企业法人承担;债权人明知其不具有民事主体资格而接受抵押的，也应承受相应的过错责任。

3.企业法人授权分支机构以其占用房地产提供房地产抵押，分支机构超出授权范围抵押的，除企业法人追认和构成表见代理外，超出部分无效，由此造成债权人损失的，由企业法人承担责任;债权人有过错的，自行承受相应损失。

4.企业职能部门提供房地产抵押。企业法人的职能部门如办公室、财务科等，属于企业法人的内部机构，既无独立财产，又无独立承担民事责任的能力，所以，它们只能按照企业法人的指示开展业务活动，而不能以其名义为他人提供担保。《担保法解释》第18条第1款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”第2款规定：“债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”基于职能部门提供保证无效的同样理由，职能部门以其名义提供其企业法人的房地产为他人债务设立抵押，如在抵押合同上加盖办公室的印章或者财务部门的印章，该抵押合同无效;债权人接受职能部门提供的抵押，由此造成的损失由债权人自行承担。

从实践情况来看，职能部门通常都以企业法人名义与债权人订立房地产抵押合同，并利用职务便利盖上企业印章，这种行为对其企业法人具有很大的法律风险，主要理由是，这种盖章行为在通常情况下都被认为是企业法人的直接行为或者被认为构成表见代理，不能免除公司法人疏于印章管理的过错责任，由此订立的房地产抵押合同对企业法人将直接产生法律效力。在此基础上，职能部门继续以企业法人的名义和印章办理房地产抵押权登记的，抵押权设立，届时，被担保的债务人不能清偿债务的，企业法人就将承担抵押责任。债权人知道或者应当知道职能部门擅自与其订立抵押合同的，该抵押合同属无效，由此造成债权人损失的，应当根据债权人和企业法人过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

这里附带说明一下企业法人的印章问题。企业法人可以有多种印章，但用途和效力各不相同。如：公司章，是公司在工商部门登记备案的全称印章，其特点是集体性，对外使用代表着公司的行为;法人章，是刻有单位法定代表人姓名的个人印鉴，对外使用具有一定的法律效力，如签订合同、出具委托书等;合同专用章，在签订合同时代表企业法人;财务专用章，在财务收支结算方面代表企业法人;办公室印章，在办理行政事务时代表企业法人。企业法人在对外订立合同时只有使用公司章、法人章、合同专用章才具有法律效力。财务专用章、办公室印章如果chao越其使用范围与他人订立合同，不具有代表企业法人的法律效力。

5.不具有独立法人资格的企业集团提供房地产抵押。根据《企业集团登记管理暂行规定》(工商企字[1998]第59号)第3条规定，企业集团是以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团是由具有法人资格的母公司、子公司、参股公司等企业组成，但其本身属于非法人经济联合体，不是独立法人，即不具有独立的民事权利能力和民事行为能力，不享有独立的民事权利，不能独立承担民事义务。

当前，一些由民营企业组成的不具有独立法人资格的企业集团(有的称集团总部)，其企业主或大股东实际控制母公司、子公司，并利用企业集团的名义代替母公司、子公司实施经营管理，譬如，由企业集团与客户订立购销合同，由企业集团出面融资等。在融资活动中，企业集团如果提供房地产抵押的，因其不具有独立法人资格，故所订立的抵押合同无效;企业集团提供母公司、子公司名下的房地产进行抵押，如果未取得母公司、子公司的委托授权，或者不构成表见代理的，是对具有独立法人资格的母公司、子公司的侵权，故其抵押行为无效，由此造成母公司、子公司或债权人损失的，应当由行为人承担相应的责任。

【案例解析】

◎案情简介

2012年5月17日，某某小额贷款公司(以下简称“小额贷款公司”)与彭某、苏某某、张某某以及某某房地产开发有限公司(以下简称“公司”)下属的某某分公司(以下简称“分公司”)签订了一份《房地产抵押担保贷款合同》。该合同约定以下几个主要内容：(1)彭某、苏某某向小额贷款公司借款50万元，年利率24.4%，贷款期限为5个月，自2012年5月17日至2012年10月13日;(2)分公司(公司法定代表人和分公司负责人同为白某某)自愿以其名下拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给小额贷款公司，为借款人的借款提供担保，并承担连带责任保证;(3)保证人张某某(个体工商户，某某厂业主)提供连带责任保证。按照上述约定，各当事人在《房地产抵押担保贷款合同》上签名，其中，分公司在该合同上加盖了负责人白某某的印鉴和分公司的印章，公司在该合同上加盖了法定代表人白某某的印鉴。同日，分公司向小额贷款公司出具了担保书，承诺为借款人彭某、苏某某的50万元借款提供保证担保，当彭某、苏某某不能按期清偿借款时，愿意代为清偿，担保书上加盖了公司法定代表人、分公司负责人白某某的印鉴以及分公司的印章。张某某也于同日向小额贷款公司出具了担保书，承诺以其厂的全部资产为借款人彭某、苏某某的借款提供连带责任的保证担保。分公司提供的房地产抵押未办理登记。

2012年5月18日，小额贷款公司向彭某、苏某某发放了50万元贷款，并于贷款发放当日收取了12500元的利息。贷款到期后，彭某、苏某某分五次共计偿还小额贷款公司31250元，剩余贷款及利息未偿还。

小额贷款公司提起诉讼，请求判令:1.被告彭某、苏某某清偿借款本金458258元及逾期息费、违约金、相关费用;2.被告公司、分公司承担抵押责任和连带保证责任;3.被告张某某承担连带保证责任。

被告公司、分公司辩称:分公司与原告小额贷款公司签订《房地产抵押担保贷款合同》后，双方未办理抵押登记，抵押权未设立，故原告要求公司、分公司承担抵押担保责任无法律依据;公司未授权分公司对外担保，分公司不承担保证责任，请求驳回原告对被告公司、分公司的诉讼请求。

◎法院判决

法院经审理认为：原告小额贷款公司与被告彭某、苏某某、张某某、分公司签订的《房地产抵押担保贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应受法律保护。原告依约向被告彭某、苏某某发放贷款后，被告彭某、苏某某作为借款人应按合同约定履行还本付息的义务。

关于分公司提供房地产抵押问题。原告小额贷款公司与被告分公司在《房地产抵押担保贷款合同》中约定，分公司“自愿以其名下拥有的房地产以不转移占有的方式抵押”，并有附件《抵押物清单》，该抵押合同成立并生效，但未办理抵押登记，抵押权不能设立，被告分公司不承担抵押责任。。

关于被告分公司是否承担保证责任的问题。因被告公司法定代表人白某某与分公司的负责人系同一人，被告分公司与原告签订的《房地产抵押担保贷款合同》及出具的担保书上均加盖了白某某的印鉴，可视为分公司对彭某、苏某某的借款提供保证已经公司授权，保证合同成立并生效。担保书记载分公司为借款人彭某、苏某某的50万元借款提供保证担保，当彭某、苏某某不能按期清偿小额贷款公司的借款时，分公司愿意代为清偿。根据《中华人民共和国担保法》第十七条diyi款的规定:“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”被告分公司为一般保证的保证人。但担保书承诺的保证方式与《房地产抵押担保贷款合同》约定的保证方式不一致，可视为双方对保证方式约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故被告分公司应按照连带责任保证承担保证责任。《房地产抵押担保贷款合同》及担保书均未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告分公司的保证期间应为借款人彭某、苏某某还款期限届满之日起6个月，但原告未提供证据证明在该保证期间向被告分公司主张过保证责任，故免除被告分公司的保证责任。

关于被告公司是否承担担保责任的问题。被告分公司系公司依法设立并领取营业执照的分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《zui高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，被告分公司可以作为独立的诉讼主体参加本案诉讼，被告公司非《房地产抵押担保贷款合同》的签约人，也并非担保书中的担保人，故对原告对被告公司的诉讼请求不予支持。

综上，法院在判决被告彭某、苏某某偿还本息的同时，驳回原告小额贷款公司对公司、分公司的诉讼请求。

◎律师评析

本案的争议焦点之一是，公司和分公司是否承担房地产抵押担保责任和保证担保责任的问题。

关于房地产抵押问题。分公司虽然是公司下属的分支机构，不具有法人资格，但已依法设立并领取营业执照，具有诉讼主体资格。再者，《房地产抵押担保贷款合同》中约定的抵押房地产登记在分公司的名下，并约定“自愿以其名下拥有的房地产以不转移占有的方式抵押”，且该合同还附有《抵押物清单》。根据《zui高人民法院关于企业法人分支机构未经授权为他人提供抵押担保的效力应如何认定的请示》的答复之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合《担保法》规定的抵押权生效条件的，应当认定有效。本案分公司即使未得到公司的授权，其与小额贷款公司订立的房地产抵押合同也为有效，况且该合同上加盖了公司法定代表人白某某的印鉴，可以推定公司授权分公司提供房地产抵押担保。但涉案房地产抵押未登记，抵押权不能设立，故法院判决驳回小额贷款公司要求公司、分公司承担抵押担保责任的诉讼请求。

关于保证担保问题。分公司在向小额贷款公司出具的担保书中，承诺为借款人彭某、苏某某的借款提供保证担保，该担保书上还加盖了公司法定代表人兼分公司负责人白某某的印鉴以及分公司的印章，该保证合同成立并应有效，但小额贷款公司在法定保证期间内未要求保证人公司和分公司承担保证责任，依法应当免除分公司的保证责任，本案保证人张某某的保证责任也由于同样的理由被免除。

diyi章房地产融资抵押概述

diyi节房地产抵押的基本内容

一、房地产抵押

二、房地产抵押主体

三、房地产不适用质押担保

第二节房地产抵押融资的优势评估

一、房地产具有普遍性

二、房地产抵押具有安全性

三、房地产抵押不失使用功能

四、房地产抵押融资额度高而成本低

第三节房地产融资抵押的法律适用

一、借贷融资的法律规范

二、房地产的法律规范

三、房地产抵押的法律规范

四、房地产融资抵押法律的适用规则

第二章房地产抵押人资格与法律风险

diyi节自然人提供房地产抵押及相关法律风险

一、自然人提供房地产抵押的主体资格问题

二、监护人提供被监护人的房地产抵押

[风险提示]

[案例解析1]

[案例解析2]

第二节企业法人提供房地产抵押及相关法律风险

一、企业法人提供房地产抵押的主体资格问题

二、分支机构提供房地产抵押及其法律风险

[风险提示]

[案例解析]

第三节其他组织提供房地产抵押及相关法律风险

一、个人独资企业提供房地产抵押及其法律风险

[风险提示]

[案例解析]

二、合伙企业房地产抵押及其法律风险

[风险提示]

[案例解析]

三、中外合作经营企业房地产抵押及其法律风险

[风险提示]

四、乡镇、村企业房地产抵押及其法律风险

[风险提示]

[关联案例]

第三章房地产融资抵押范围与法律风险

diyi节抵押房产的基本要求

一、抵押人对房屋必须享有所有权或处分权

[风险提示]

[案例解析]

二、抵押房产必须是特定的具体的房屋

[风险提示]

[案例解析]

三、抵押房产必须是合法的财产

[风险提示]

[案例解析]

第二节法律禁止融资抵押的房产

一、guojiajiguan的房产

二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体

的房产

三、依法被查封、扣押、监管的房产

四、所有权有争议的房产

[关联案例]

第三节不宜融资抵押的房产

一、抵押人唯一住房

二、夫妻一方为他人债务提供抵押的共有房产

三、已经被列为拆迁范围的房屋

四、农民私有房屋

[关联案例]

五、村民集体房产

[案例解析]

第四节地产抵押物范围及相关法律风险

一、建设用地使用权

二、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

[风险提示]

第五节房地产一并抵押及相关法律风险

一 房地产抵押融资实务风险防范与案例解析 电子书 下载 mobi epub pdf txt