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内容简介

　　《侵权责任法第二十四条的理论与实践》内容主要体现在以下三个层面：（一）理论层面。《侵权责任法》第二十四条是具有浓郁中国特色的条文。该条被称为公平责任条款或被称为公平分担损失规则；（二）实践层面，截至2018年3月，中国裁判文书网上以该条作为裁判依据的案例有三千多则，现实需求着此条，但司法实践应秉持慎用、限用的理念；（三）立法层面，《民法典》编纂过程中不宜废弃此条.仍应交由法官依案件实际情况决定是否分担损失。《侵权责任法第二十四条的理论与实践》对这三个层面的重大问题均做了具体回应。

作者简介

　　汤敏，男，安徽马鞍山人，西南政法大学法学学士、硕士、博士研究生，主要研究领域是侵权责任法。在各类期刊发表论文十余篇，其中核心期刊论文六篇，主要有：《损失分担规则解释论》《民法典编纂视野下劳务派遣单位侵权责任研究》《饲养动物损害责任研究》《侵害患者知情同意权赔偿范围研究》《死亡赔偿金的遗产属性研究》《论“医疗损害责任”的解释论基础》《完全代孕合法化的合同路径》《个人敏感信息保护的欧美经验及其启示》。主持科研项目三项，主研科研项目三项。

目录

导论《侵权责任法》的理念

第一章 中国特色的《侵权责任法》第24条基本理论问题
一、《侵权责任法》第24条有限适用理念
二、第24条的体系地位
（一）公平责任原则祛魅
（二）第24条的体系地位
（三）第24条与受益人补偿义务
三、第24条何以确立
（一）第24条的分担依据
（二）第24条的制度价值
四、第24条如何分担
（一）第24条适用的法定情形
（二）第24条分担的适用条件
（三）第24条分担的考量因素
（四）第24条的适用方法

第二章 医疗损害责任纠纷适用《侵权责任法》第24条实证研究
一、第24条适用于医疗损害责任纠纷实证分析
（一）一审、二审均适用第24条的案例观察与要旨分析
（二）一审过错责任、二审公平分担损失规则案例观察与要旨分析
（三）一审公平分担损失规则、二审过错责任案例观察与要旨分析
二、第24条能否适用于医疗损害责任纠纷
三、第24条如何适用于医疗损害责任纠纷

第三章 《侵权责任法》第24条适用于违反安全保障义务责任实证研究
一、第24条适用于违反安全保障义务责任纠纷的要旨分析
（一）适用案件类型
（二）司法裁判要旨
（三）构成要件
（四）损失分担标准和范围
二、违反安全保障义务责任纠纷适用公平责任存在的问题
（一）适用范围之争
（二）裁判依据不统
（三）对受害人过错的理解有分歧
（四）分担损失标准有差异
三、第24条适用于违反安全保障义务责任纠纷的原因
四、第24条适用于违反安全保障义务责任纠纷的方法
（一）严格限制适用范围
（二）实际情况考察
（三）将监护人过错扩张解释为被监护人过错
（四）明确损失分担标准和范围

第四章 体育运动纠纷二元适用论——自甘风险和《侵权责任法》第24条适用的质疑与决疑
一、自甘风险在体育运动中的适用和质疑
（一）自甘风险适用论
（二）自甘风险适用质疑
（三）自甘风险与受害人同意
二、第24条在体育运动中的适用和批判
（一）第24条在体育运动中的价值与适用
（二）对第24条适用的批判
三、自甘风险和第24条适用质疑的决疑
（一）自甘风险和第24条二元适用论
（二）自甘风险和第24条具体适用顺序

第五章 合同纠纷适用《侵权责任法》第24条实证研究
一、问题的提出——合同纠纷适用第24条的障碍
二、合同纠纷何以适用第24条——必要性之辩
（一）第24条的立法目的和规范意旨
（二）合同纠纷对第24条立法目的和规范意旨的正当需求
三、合同纠纷如何适用第24条——可能性之辩
（一）第24条与无过错责任并行不悖
（二）第24条引入合同纠纷的解释路径——类推适用
（三）司法实践中合同纠纷适用第24条观察
四、合同纠纷适用第24条的条件和步骤
（一）合同纠纷中适用第24条的条件
（二）合同纠纷中适用第24条的步骤

第六章 公平分担精神损害实证研究
一、第24条适用于精神损害赔偿责任纠纷裁判要旨分析
（一）公平分担精神损害否定论案例裁判要旨分析
（二）公平分担精神损害肯定论案例裁判要旨分析
二、争点一：精神损害赔偿仅适用于过错责任？
三、争点二：间接损失不属于第24条保护范围？
（一）精神损害的内涵及确定
（二）精神损害属于第24条的保护范围
四、争点三：惩罚是精神损害赔偿功能之一？
（一）精神损害赔偿二元功能论和一元功能论之争
（二）比较法经验及其启示
（三）惩罚不是精神损害赔偿功能之一

参考文献

精彩书摘

　　《侵权责任法第二十四条的理论与实践》：
　　一、第24条适用于医疗损害责任纠纷实证分析
　　（一）一审、二审均适用第24条的案例观察与要旨分析
　　在笔者搜集的案例中，有12则纠纷的一审法院和二审法院均按照公平分担损失规则处理当事人之间的纠纷，即裁判依据援引了《侵权责任法》第24条。这12则案例在适用公平分担损失规则时或多或少采取了以下步骤：
　　1.认定本案不构成医疗损害责任
　　第一步，需要判断本案是否构成医疗损害责任，即本案是否满足《侵权责任法》第54条等条款。如果满足，则按照医疗损害责任处理；如果不满足，亦即本案不构成医疗损害责任，那就表明被告医疗机构不承担侵权责任。司法实践中，原告方往往不能证明医疗机构存在过错或损害与医疗行为之间存在因果关系，其医疗损害责任主张不能为法院所支持。往往无过错和无因果关系是统一的，法院在认定医疗机构没有过错的同时也会认定医疗行为与损害后果之间没有因果关系，例如刘素芹案、刘雅生案、石凤琼案、董桂解案、纪秀敏案、朱宗雯案。法院认为，刘素芹案中原告没有证据证明被告存在医疗过错，刘雅生案中呼伦贝尔市第二人民医院无医疗过错，石凤琼案中依靠现行的法律规定或者已知事实和日常生活经验法则无法推定出，被告存在医疗过错及陈国辉的死亡与被告的诊疗行为之间有因果关系，董桂解案中无证据证明原告的损害系因输血行为所致，即被告行为无过错以及被告行为与原告损害之间无因果关系，纪秀敏案中患者杨新民的死亡系由本身疾病造成，与市一院的诊疗行为无因果关系，朱宗雯案中原告感染丙肝病毒与马鞍山市妇幼保健院、马鞍山市中心医院的医疗行为无直接的因果关系。法院认定医疗机构是否需要承担医疗损害责任的实质即判断医疗机构的行为是否存在过错，当然这种过错是促成损害的过错，与损害具有因果关系的过错，而不是一般的医疗不足或者其他与损害后果无因果关系的过错。只有在本案不构成医疗损害责任时，才有适用第24条的空间。
　　2.判断受害人行为是否存在过错
　　第二步，需要考虑受害人的行为是否有过错，如果受害人行为有过错，例如第60条第1款第1项规定的，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；抑或患者有自杀行为。此时不应当适用公平分担损失规则，因为不满足公平分担损失规则要件之一——受害人无过错。往往医疗损害中不存在受害人过错，而存在受害人特殊体质，但这不等于受害人过错。例如，刘雅生案、纪秀敏案中，法院认定刘雅生患子宫颈鳞状细胞癌是其自身疾病，患者杨新民的死亡系由本身疾病造成，这两则纠纷法院均援引第24条裁判。
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