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内容简介

《建设工程办案一本通：以裁判依据为视角》从建筑领域七大专题入手，对39个实务中遇到的疑难法律问题所适用的法律规范进行了全方位的收集整理，并通过整理上百个相关的典型案例的裁判观点与裁判思路，很好呈现了相关问题的解决路径。

目录

专题一建设工程管辖与诉讼主体
问题一建设工程案件管辖的原则是什么？
问题二建设工程纠纷的诉讼主体如何体现？
问题三如何界定“实际施工人”的范围？
问题四“实际施工人”的诉讼地位如何确定？
专题二建设工程施工合同的无效
问题一建设工程施工合同无效的基本依据有哪些？
问题二建设工程施工合同无效的精神实质如何解读？
问题三未取得建设审批手续的施工合同效力如何认定？
问题四如何认定建设工程中的“挂靠”及其法律后果？
问题五如何认定建设工程中的转包、违法分包及其法律后果？
问题六如何认定建设工程中的劳务分包、内部承包及其法律后果？
问题七如何认定“黑白合同”中实质性内容的不一致及其法律后果？
专题三建设工程鉴定
问题一建设工程鉴定的法律依据有哪些？
问题二如何启动建设工程司法鉴定程序？
问题三建设工程司法鉴定的具体实施有什么要求？
问题四建设工程重新鉴定的要求是什么？
问题五建设工程司法鉴定对质证有什么要求？
问题六工程价款的审计结论与合同约定不一致时如何处理？
专题四建设工程优先受偿权
问题一合同有效情况下优先受偿权的主体范围应如何确定？
问题二建设工程施工合同无效，建设工程优先受偿权如何处理？
问题三优先受偿权受偿范围包括哪些项目？
问题四工程款优先受偿权的适用有哪些限制？
问题五优先受偿权行使期限有哪些要求？
问题六工程价款优先受偿权与其他债权顺位问题如何处理？
问题七优先受偿权其他相关问题
专题五建设工程情势变更
问题一情势变更原则适用的法律有哪些？
问题二固定价格合同能否适用情势变更原则？
专题六建设工程价款的确定和支付
问题一建设工程价款确定和支付的一般原则是什么？
问题二无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
问题三固定总价合同履行中，工程价款如何确定？
问题四如何认定“黑白合同”中实质性内容的变更，工程价款应如何结算？
问题五固定总价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？
问题六发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？
专题七建设工程工期和质量责任的认定
问题一哪些情形下应当认定为工程工期顺延？
问题二施工合同约定工程保修期限或质量标准低于法定最低要求的条款是否有效？
问题三当事人对建设工程实际开工日期或竣工日期有争议的，该如何处理？
问题四如何确定保修期间的质量责任划分和损失承担原则？
问题五发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？
问题六建设工程施工质量的异议期限问题如何处理？
问题七建设工程未竣工验收，发包人已擅自使用的，如何处理？

前言/序言

序
北京市中银律师事务所“建设工程”系列丛书之二的《建设工程办案一本通——以裁判依据为视角》即将与读者见面了，为了各界同仁更好地理解品味该书内涵，更好地处理各类建设工程案件，现对本书特点做一总结。
一、基本原则与具体制度相结合
　　（一）坚持质量第一原则
　　“百年大计，质量第一”，实践中，围绕着建设工程的纠纷几乎都与工程质量有关。不管是作为当事人一方的代理律师，还是案件审判方的法官以及抗诉方的检察官，都应当紧紧围绕工程质量问题分清各方当事人责任。即使建设工程施工合同被认定无效，但工程质量合格或者一开始建设工程经竣工验收不合格但修复后经竣工验收合格的，承包人请求支付工程款的，依法支持。
　　（二）坚持规范建筑市场秩序原则
　　建筑业是我国国民经济的基础性产业和支柱产业之一。随着国民经济和社会的快速发展，基本建设投资规模的不断扩大，不但建筑市场和建筑行业呈现出迅猛发展的繁荣景象，而且也拉动了交通运输、机械设备制造等相关行业的发展，使建筑业成为我国国民经济的新的增长点。在建筑市场和建筑业快速发展的同时，也暴露出许多突出问题，如借用资质、转包、违法分包、不经验收擅自使用等。这些问题严重扰乱了建筑市场的正常秩序，破坏了建筑市场主体之间的公平竞争环境，阻碍了建筑行业的持续健康发展。从司法审判的角度看，人民法院要坚持保障发展与促进规范并重，维护诚信与提高效率并重，确保质量与实现公平并重，切实做好建设工程施工合同纠纷案件的审判工作。
　　（三）坚持慎用合同无效原则
　　由于建设工程事关国家利益和社会公共利益，涉及每一个当事人的人身和财产安全。所以，国家对建设工程领域的规定很多，管理也非常严格。但并非所有违反规定的行为都会导致民事合同的无效。在处理有关建设工程的纠纷时，应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与管理性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。而违背管理性规定的，当事人可以受到行政制裁甚至特殊情况下的刑事制裁。
　　基本原则是行为规范的基本方向，是一个大的准则，在此前提下，还需要具体的制度规范。如建筑市场的主体准入制度，有关工期、质量、费用等方面的工程鉴定制度，内部承包、合法分包的认定标准，黑白合同的区分标准，情势变更的认定标准等方面在本书中都有详细的论证。
二、法律法规与部门规章相结合
　　这里的法律法规有明确的界定，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的全国性法律以及中央人民政府制定的行政法规。此处又包括两个方面：一是具有普遍实用价值的法律法规，如《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国合同法》等；二是专门针对建筑工程领域的法律法规，如《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》等。
　　这里的部门规章的范围比较宽泛，既包括国务院部委机关制定的有关建筑领域质量、安全、环保、节能等方面的规章，也包括最高人民法院、地方高级人民法院以及个别中级人民法院制定的有关建设工程裁判的规范要求，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南 》《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《广东省高级人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》《北京市住房和城乡建设委员会关于加强建设工程施工合同纠纷人民调解工作的通知》《江苏省高级人民法院、江苏省住房和城乡建设厅关于建立化解建设工程合同纠纷案件联动机制的意见 》《徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》《深圳中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》等。
　　从法律效力角度分析，上位法的效力高于下位法的效力；从法律使用的角度分析，优先适用的往往是下位法，因为下位法是在上位法规范的基础上制定，更加明确、具体。所以，本书作为一本处理建筑工程案件的工具书，选取了大量的地方人民法院的裁判规则，针对性更强，使用价值也更大。
三、理论总结与具体实践相结合
　　除本书的引言外，其他部分都是以专题的形式出现。既涉及该专题部分要用到的法律法规、部门规章、司法解释，也包括最高人民法院有关《全国法院民事商事审判工作会议纪要》、《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》等内容，这些“纪要”“通知”“意见”等文件具有很强的政治性、针对性，需要相关的办案人员深刻领会此等文件出台的背景、基本要求、应对措施。只有这样，才能够在具体的案件处理中，秉持程序公正与实体公正的统一，权利义务与责任的统一，契约自由与契约正义的统一，最后实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。
四、法官思路与律师观点相结合
　　何谓法官的思路、何谓律师的观点，我们很难下一个确切的定义，但就分析案例的方法而言，台湾司法院大法官王泽鉴先生在《民法思维》一书中谈过两种：一种是历史的方法，另一种是请求权的方法。所谓历史的方法就是根据案件事实发生的过程，先后发生的时间顺序，依次来检讨所产生的法律关系；而请求权的方法则是分析案例，以请求权的规范基础为出发点来分析这个案例，就是原告提出请求是基于什么样的法律规范来提出，来对这个案例进行分析。从学理角度来说，很难判断孰优孰劣，从实用角度来说，也很难判断作为法律人的法官、律师在办案中更倾向于哪一种方法。但就本书而言，针对实践当中的典型案例，除了有各级法院法官对该案的裁判理由外，还有律师的释评，目的只有一个，就是让读者有一个全面的理解、领会和启迪。
本书编委会
2018年1月
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