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内容简介

　　《刑事诉讼证据那道坎》是一本研究刑事诉讼证据的纯理论书籍，书中从三方面探讨了人类社会认识刑事诉讼证据的三道坎：其一为实坎，详细介绍了刑事诉讼证据客观性被认识、被运用过程中偏离其属性是造成冤假错案的原因；其二为心坎，探讨人类社会从神示证据、有罪推定、疑罪从有至无罪推定、疑罪从无的内心确信，阐明刑事诉讼证据这道坎对诉讼各方心路造成的纠结；其三玄坎，研究刑事诉讼证据之证明及其标准的不确定性、模糊性问题，没有*的客观真实是刑事诉讼证明的*终归宿。本著作力求以人类社会认识刑事诉讼证据的进程为主线，截取认识刑事诉讼证据必将遭遇且无法回避的三道坎，以此作为研究平台并予以展开，*终得出避免冤假错案必须首先迈过这三道坎的结论。

目录

题记
第1章 刑事诉讼证据形式之规绳
法定证据种类修正
一、回顾与反思
二、检讨与修正

第2章 褪去科学证据的外衣
电子数据辨识
一、魅影与求真
二、浮名与归真

第3章 铜牙铁齿之忧郁
言词证据的宠辱
一、无语与心语
二、箴言与执言

第4章 无名有份的证据越位
文字风骨唯自赏
一、犹豫与僭越
二、非驴与非马

第5章 拷问良心之遐想
自由心证那点事
一、传统与现实
二、心坎与心路

第6章 生存还是毁灭的问题
非法证据归宿
一、生存与毁灭
二、试水与远航

第7章 求全责备而非质疑
瑕疵证据巡“理”
一、观察与考察
二、问题与主义

第8章 主观与客观之间隙
证明标准与证明方法
一、恍惚与模糊
二、推定与推理
参考书目
一、译著类
二、著作类
想说的几句话

精彩书摘

　　《刑事诉讼证据那道坎》：
　　想说的几句话
　　不知从何时开始，思想的火花被冠以学术成果，而且学术成果又被划分为若干等级：以发表刊物作标准区分、以出版单位作参照划分、以被复制或被引用作为权威标志……于是，学术有了身份，有了森严的婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗。尊贵并非来自于思想，而来自于出身。相信若干年后，某些身价百倍的所谓学术成果不可避免地沦落为被嘲讽的对象，这种较为肯定的预期不知是否让入耳热面潮。
　　并不是为了嘲讽，有必要申明：思想与学术有必要分道扬镳，这是尊重客观现实的需要，看重思想或是张扬学术，这应该是社会表明态度的时候了。不可否认，社会是因为有了思想而进步，并非是有了学术而繁荣，思想本应有张力、有自由，学术则有依附、有樊篱。当明白了这样一个浅显的道理，学术这种标记又有何价值？
　　本著作从构思到形成文字历经十年，其间有诸多变迁，也有诸多冷静与烦扰。一直未动笔的原因有二：一是随流或是独行，很长一段时期学界犹如炒房地产，热点和创新被紧紧拥抱，拥抱到紧紧包裹；没有冷静的思考，只有炙热的学术冲动，笔者惧怕高温高热，恐惧被烫伤。二是不愿羁绊于若有思想必有结论的传统思维，总认为思考就行，思考本就是一种认识事物的过程，认识事物不可能必有结论。当决定把思考变成笔墨时，笔者决定作尝试，将未必有结果的思考表达出来。于是，有了第8章这样的文字。
　　社会对学术的影响仍在继续，一些躁动的身影、一些躁动的音色总在按各自的目的表演着。有解除市民社会的压迫性，才能真正实现实质性的平等而非形式上的平等。但马克思并未憧憬国家有此功能，而是近于冷酷地指出，只有国家消亡才能真正实现实质上的平等权利。
　　从弗格森人性与社会自然性联结造成冲突的两面性来分析，作证将会长期性地形成社会对证人的评价，就个体而言作证不会产生积极意义，甚至会使其名誉、生活环境、财富积累方式受到不利影响；就市民社会范围来说，一名受物欲侵蚀的证人，其道德、品格必受炙拷。既不希望国家干扰其消极自由，又贪婪期待能从国家的治理中分得一杯羹，怀着如此惴惴不安的想法作证，证言的真诚度必大打折扣，司法机构对证言采信度也不可能牢靠。
　　黑格尔肯定市民社会具有两重性，马克思则以市民社会中难以克服的利己主义作参照，实际上将这种欠缺扩大至国家社会。当然，他们二人作出利己主义的判断是一种对人性伦理的普遍性认识，并不排除个别例外。那么，从普遍性角度归纳：其一，市民社会中的每个个体根深蒂固地以满足需要、欲望或自然意志为最终目的，这种特殊性怎么可能义无反顾地遵循司法公正？任何利益者都不可避免地固化自我目的：使已有利益膨胀化并得到明显的法律保护；使别人的利益为我所有并得到法律的确认。这种目标下的司法公正必然与普遍性利益冲突，所谓的司法公正只能是适度的让步而呈现的公正。其二，国家作为普遍利益的表现载体，既要突出普遍性，又要照顾特殊性，黑格尔要么构想的是无所不能的国家，要么就是故意无视国家处于普遍性与特殊性夹缝中必然出现的偏差，“警察”或者“同业公会”都无法充当现实社会中的大力水手。其三，在国家社会中，每个人都是私人，都处于阶级对抗和对立之中，任何人的行为都是以限制别人的自由为代价，若要解决上述问题，马克思简捷而残忍地指出：必须国家消亡。
　　不论是市民社会的个体或是国家社会中的公民，必须面对证人作证这个前文提及的逻辑命题，由此衍生出如下若干子命题，第一子命题：证人为何作证？出于特殊利益作证，证言的可信度必受怀疑！出于普遍性利益作证，有违个体伦理道德，证言同样不可信！第二子命题：个体从市民社会过渡到国家状态之中，不可能沉浸在伦理世界，必须遵循社会普遍性利益目标。这种崇高的假设能经得起现实检验吗？相信在无利益纠缠的情形下普遍性利益目标会被遵守，但任何证人都不会只考虑短期利益，从长远利益评估，作证对个体利益所受到的损害是不言而喻的。此情此景之下，证人证言可信吗？证人证言能采信吗？这不是疑问句，须给予肯定或否定回答。第三子命题：按黑格尔的观点，证人之存在于社会就必然不再是独立的个体，证人有权追求自己的利益，但证人还必然要遵循社会的普遍性原则，并从中获得肯定和满足。这种推论显然是不可靠的，证人对社会的认识、关注、热诚度会反映到证言中来，并且证人关注个体利益总比关注如何遵循社会的普遍性原则要投入更多，被社会肯定和满足的心理状态确实会在一瞬间或是一定时期给证人带来心理慰藉，但智力正常的证人都同样明白，作证对其将来的生活显然是失去的比得到的多，其证言的可信度并无保障。第四子命题：在平等为非正常，不平等为正常的国家社会中，仅仅为获得形式上的平等而挣扎成为个体的生存常态，怀揣着“每个人不是把别人看作自己自由的实现，而是看作自己自由的限制”这样一种变态作证，其言善焉？作为一种管理国家秩序的制度，证人证言的内在道德决定了它并非是一种好的秩序。作家米兰·昆德拉的这段精彩文字如醍醐灌顶：“罪恶的制度并非罪人建立，而恰恰由那些确认已经找到通往天堂的惟一道路的积极分子所建立。他们大无畏的捍卫这条道路，并因此夺取了许多人的生命。但若干时间以后，事情变得无比清晰明了，原来天堂并不存在，而那些积极分子也就变成了凶手。”
　　黑格尔和马克思都没有进一步考察在伦理世界或是国家形态中，个体的利己主义是如何形成并影响个体一生的。从人的生物属性观察，生存与避免死亡是任何个体的本能需要，有利或有害都会让人产生反映，只不过反映的方向、目的性刚好相反．趋利是追求和提高与生存及生存品质、生存方式有关的一切美好事物；避害则是战胜和躲避与死亡、病痛、饥饿等有关的一切恶劣事物。作为个体都具有趋利避害本能，这种生物本能受个体价值观的指导。哲学家们对价值的认识是，人生活在两种世界中，事实世界是人类可以经验到的现实世界，而价值世界则是人类可以经验到的现象之外的本体世界。并进一步认为出于人类理性能力所限，人类只能把握事实世界，不可能认识价值世界。即对于事实世界是什么？人类已经面对并付诸行为。但价值世界究竟该怎样？这是无法呈现和检测的意识形态。任何个体都会在其年龄、知识、经历、各种经验的积累过程中形成自己的价值体系，虽然没有清晰的载体形式，但价值观一经形成便会指导其行为。据此，对学界比较倡导的义务说进行检讨大有必要。义务说认为：在市民社会中必须为创建一定的公共生活空间而尽义务，当市民社会成员因利益发生纠纷时，其他成员就有义务为解决该纠纷提供协助，其中为纠纷解决而作证就是一个重要的义务，不过只是伦理性义务而已。所以市民社会成员之间相互承担作证的义务是市民社会的秩序得以维系并形成必要公共生活空间的必要条件。在国家社会中，人们的公共生活必须服从国家的规则安排，人的身份由市民而转变成公民，原先仅靠人的良知为支撑的市民社会伦理性作证义务，通过构架于市民社会之上的政治力量的强制性作用转变成公民义务。
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