內容簡介

本書描述和診斷瞭當代中國法治轉型時期呈現齣來的各種疑難雜癥，進而指齣，我國已經進入大規模陌生人群治理的風險社會階段，對現代法治的建構有著客觀的需求，盡管如此，我們對現代法治的性質、內部運作的結構與邏輯仍然缺乏閤適和本土的“基本理解”。法治建設的睏局實質是基本概念的危機。為此，理論上的急務，就是結閤中國法治轉型的經驗，澄清現代法治的內涵。這就需要一套適閤觀察這種大規模現代社會的理論話語。本書就是引介這種理論範式轉化的一次努力。

作者簡介

　　泮偉江，1979年4月齣生，浙江仙居人，北京航空航天大學法學院副教授，副院長，法學博士，德國法蘭剋福大學法學院訪問學者，研究方嚮為法理學、理論法社會學、政治哲學。著作有《一個普通法的故事：英格蘭政體的奧秘》(2015年)，另有譯著：《就事論事：美國最高法院的司法低限度主義》(桑斯坦)、《司法的過程》(亞伯拉罕)、《魔陣?剝削?異化：托依布納法律社會學論文集》(托依布納)，發錶論文三十餘篇。

目錄

重新認識中國法律的轉型性質(修訂版序言)

——一種方法論的艱難嘗試

法治：一種基本概念的危機(初版序言)

第一編中國法治的睏境

第一章司法裁判的經驗與睏惑

一、問題的提齣

二、基層田野調查的局限性

三、用“調解”看不到的“裁判”

四、通過“裁判”理解現代法治與法學

五、小結

第二章對中國傳統司法的再觀察

一、中國傳統司法的客觀性問題

二、中國傳統司法中的意識形態與司法技術

三、黃宗智的方法論局限

四、傳統中國司法如何保障司法裁判的客觀性

五、小結

第三章從規範移植到體係建構

一、導論

二、法律移植的本土化睏境

三、他山之石，可否攻玉?

四、兩個層次的法律移植及其相互關係

第四章當代中國的變法與法治

一、導言

二、清末法律改革以來的變法與法治

三、法律改革的邏輯：通過法律改變中國

四、現代風險社會中規範的功能

五、法律規範何以區分於道德規範

六、小結

第五章常規的例外化與例外的常規化

——重新理解中國法律的實效性睏境

一、導言

二、凱爾森的規範社會學與中國法律的實效性問題

三、重新理解中國法律的實效性問題

四、法律實效性大麵積缺失的錶現與危害

五、常規的例外化與例外的常規化

第二編作為問題背景的現代西方法治

第六章現代西方法治的現象與經驗

一、現代西方法治形成的曆史背景

二、何謂現代西方法治

三、現代西方法治的德國路徑及其局限性

四、現代西方法治的英國路徑

五、戴雪與哈耶剋對英國普通法法治的捍衛

六、普通法的實證性及其理論意義

第七章法治理論的範式替換：盧曼法的社會係統理論

一、盧曼對現代西方法治形式理性的捍衛

二、盧曼的“自創生”與“社會係統”的概念

三、封閉與開放：法律作為一個自創生係統

第八章裁判現象學問題：理解與捍衛現代法治的關鍵

一、中心與邊緣：法律係統內部的再分化

二、司法決斷論的睏境：裁判的悖論及其化解

三、正義作為法律係統的偶聯性方程式(KontigenzFormel)

四、捍衛現代法治的自主性

第三編問題的深化與引申

第九章中國法律職業化的睏境及齣路

一、處於十字路口的司法改革

二、技術的罪惡：法治背後的人治問題

三、技術的公共性：法律職業共同體的結構

四、淪陷的首都：錯亂的上訴機製

五、條條道路難通羅馬：判例匯編製度與評價製度的迷失

六、建構一個中國法律人的公共空間

第十章論指導性案例的效力

——兼論過渡時期的法理學研究方法論

一、導論

二、認知理解與政策工具的層次區分：方法論的初步交待

三、指導性案例“事實上的拘束力”

四、指導性案例的“準法律權威性”

五、積極的和消極的“事實上的拘束力”說

六、同案同判可能是司法的構成性義務嗎?

七、同案同判與司法的性質

八、附論：兼談過渡時期的法理學研究

第十一章司法改革、法治轉型與國傢治理能力的現代化

一、法治轉型，重新齣發

二、中國法治轉型的路徑依賴

三、法治轉型與治理能力的現代化

四、司法改革：法治轉型的關鍵

結語必要的交待

初版後記

修訂版後記

緻謝

附錄

法學的社會學啓濛

——社會係統理論對法學的貢獻

一、法學的幼稚與封閉

二、法理學的自卑

三、打破規範與事實的鴻溝

四、法學的社會學啓濛

精彩書摘

　　修訂版後記

　　完成第一版著作時，我曾經産生瞭一種錯覺，以為至少可以暫時地離開這個話題。但往後幾年的研究和思考，卻證明這種想法是錯誤的，理論研究總是與某個具體時代人們的生活和實踐聯係在一起的。沒有脫離具體時代的理論研究。哪怕柏拉圖的著作，雖然能夠産生穿透時空的永恒效力，使得現代人仍然覺得柏拉圖並不僅僅是一個古人，而是一個對現代人的情緒和欲望都瞭若指掌的當代人。但我們要走進柏拉圖的世界，瞭解柏拉圖生活和思考的那個時代的事件，仍然是必要的。因此，任何一個在中國這片土地上行走和思考的人，無論理論的翅膀是多麼的雄壯有力，展翅高飛的軀體總是不能離開那片大地的引力。

　　正是在這個意義上，我反對那種完全西化的法理學研究的趣味和路徑。中國的法理學研究並不能僅僅成為英美法理學、歐陸法理學或者國際法理學研究的某種網狀結構的一個支點或者“空間站”，而是必須紮根於這片土地，呼吸這片土地的空氣，獲取這片土地的曆史感，體會到這片土地上所生存的人們的欲望與痛苦，希望與掙紮。這並不是反對閱讀和消化西方法理學的經典成果。重點是，我們不能也做不到，完全以西方學者的方式討論規則與原則，法的開放性與封閉性，法官的自由裁量權，也無法完全以西方學者的方式，暢言用經濟學和社會學的方法來分析法律，批評法的封閉性。即便是我們發錶瞭無數的SSCIQ2區以上的論文，中國法學的品質，也永遠無法得到真正提升。這永遠不是西方法學理論資源參與中國實踐的正確的方式。

　　真正的問題永遠是，我們如何理解我們所生活的這片土地，這片土地所生活的人們，以及這片土地上所經曆的這個時代。有人以為久遠年代流傳下來的某個傳統可以代錶這一切。有人則在某種激情的驅動下從某些眼前的現象中得到瞭某些判斷，以為那就是上述所有的這一切。而真相卻是，當我們不瞭解這片土地所處的整個世界時，我們甚至都無法認識發生這片土地的一切事情。

　　中國已經進入大規模陌生人群的治理的階段，這是當代理解和分析當代中國法治問題的基本現象基礎。此種現象基礎對中國的法治模式提齣瞭全新的挑戰，並且更新瞭我們對法治問題的理解。這也是中國法理學有可能做齣世界性貢獻的基礎，此前西方的人群治理都沒有達到如此大規模人群治理的經驗。這種大規模的陌生人群的治理，並不僅僅是指中國的城鎮化過程，以及大量農村人口進入城市，形成工業化時代的大規模人群的集中居住的模式，同時還具有更深遠的內涵和意蘊。一方麵，這意味著，隨著20世紀80年代中國經濟改革的成功，中國成功地解決長期睏擾中國人的溫飽問題。在溫飽問題沒有解決的稀缺經濟時代，大量的問題都聚焦為人民群眾的物質文化需求的滿足與經濟發展水平的製約問題，因此都可以通過經濟的發展得到解決。但是當經濟基礎的製約被緩解後，當人民群眾最基本的物質文化需求被滿足後，人民群眾的需求就開始變得多元起來。需求的多元化帶來瞭利益的多元化問題。從而給國傢的治理提齣瞭全新的挑戰。也就是說，大規模人群治理的一個新內涵，就是人本身發生瞭變化，變得更加復雜和多元。

　　但這還不是中國大規模陌生人群治理問題的全部問題。大規模陌生人群治理的另外一個維度是，對人際交往地理空間限製的根本性突破。傳統中國法律治理的經驗，更多的偏嚮於小規模人群治理，強調的是在小型熟悉人群之間糾紛的解決。但大規模陌生人群的治理，嚮此種小型人群治理的法治經驗提齣瞭許多新的挑戰。例如，傳統的法社會學研究關注農村熟悉人群的糾紛解決問題，強調的是法律規則的分散性與差異性，即不同地區法律規則的地方性特徵。但在大規模人群治理的社會中，不同地區人群之間，通過抽象的商品經濟，被更緊密地聯係起來。通過商品的使用和消費，我與商品生産者、銷售者、與商品的生産與銷售相關聯的保險公司、相關商品質量的監控者、質量標準的製定者等等陌生人之間産生的關係，可能遠遠超越我居住社區的某個或某些鄰居們。我們可能與居住在同一社區的鄰居們永遠不發生實質性的關係，我們也絲毫不關心他們是如何生活的，他們的喜好與道德的傾嚮，但我們會關心我們使用和消費的商品的質量是否達標，是否隱藏著潛在的安全風險。傳統的以社區內部糾紛解決為核心的法律並無法承擔這樣的功能。這需要一種全新的，具備體係性特徵的法律來承擔此種功能。就此而言，法律係統構成瞭我們所生活的“社會世界”的基礎架構之一。通過經濟改革和全國性的統一市場的形成，以及交通、通訊、互聯網等各種基礎設施的架構，我們已經生活在此種大型的陌生人社會中。我們的身體雖然局限於某個具體的時空之中，但這些全國性甚至全球性的交通、通訊、互聯網等基礎設施，已經將我們之間相互鏈接起來，並且相互之間形成某種抽象的、肉眼不可見，但對我們的生活的影響卻日益增強的相互關係。

　　此種關係的協調必須對法律的功能提齣瞭更進一步的要求，從而要求我們發展齣一種全新的法律觀念。因此，法律必須在“糾紛解決”的功能之外，承擔起全新的功能。此種全新的功能就是遠程陌生人相互信任機製的建立。而要實現此種遠程的和抽象的陌生人相互信任的關係，法律就必須解決一個問題，就是此種遠程的、抽象的陌生人相互之間的雙重偶聯性問題。隻有這個雙重偶聯性問題得到瞭基本解決，遠程的、抽象的陌生人之間纔能夠建立起正常的交往關係。

　　為瞭承擔和實現這種功能，法律係統內部必須建立起某種程度的體係性和穩定性。法律的地方性因此變成瞭法律的第二位的特徵，而法律的體係性，因此構成瞭法律的首要特徵。這並不是說法律的地方性就不重要瞭。而是說，地方性必須在尊重體係性的前提下，纔是有意義的。那種潛在瓦解法律係統自身體係性的地方性，將是高度危險的，因此會被這個作為至少是全國性的，遠程的陌生人社會的基礎法律架構所壓製和排斥，並且此種壓製和排斥是正當的。那些能夠通過此種全國性的法律基礎架構所吸收和消化的那種地方性，即能夠通過法律係統內部的運作，通過法律係統內部語言所錶達和轉化的地方性法律經驗，纔是有意義的。而這些地方性法律經驗一旦通過法律係統內部的運作，被錶達齣來，就必然在相當程度被普遍化瞭。這就是地方性法律經驗在現代法律體係中的可普遍化效果。盧曼用“運作”和“認知”兩個層次的區分及其相互關係說明此種“普遍性”與“地方性”的關係問題。

　　舉個簡單的例子，這就像基於蘋果ISO平颱建立起來的各種app。不同的app的建立，是為瞭滿足不同群體的功能需求，因此在這個意義上是高度地方性的。但此種高度地方的功能需求滿足，必須是基於ISO係統，通過ISO基礎平颱的代碼要求，纔能夠製造齣來。這實際上也改寫瞭地方性的空間意涵。互聯網經濟的長尾理論，強調小眾人群的價值，這裏的小眾，就是突破瞭地理空間局限的新型“地方性”。互聯網突破瞭地理空間的地方性，又用自己的方式製造齣瞭新類型的地方性。這對於我們理解法律的普遍性與地方性是非常有幫助的。

　　社會轉型時期法律的此種功能轉變與內部結構的轉變，帶來的另外一個效果，就是齣現瞭兩個層次的法律現象：法律係統內部的關係與法律係統與個人之間的關係。法律係統內部的關係，著重強調的是對此種全國基礎性法律基礎架構的日常維護、升級和改造。法律係統與個人之間的關係，則著重法律係統作為一種全國性的基礎設施和架構對人們日常生活的影響和服務。哈特通過“初級規則”和“次級規則”的區分，以及內部視角與外部視角的區分來描述者一點。盧曼則通過係統與環境的區分來揭示這一點。

　　本書第一版齣版兩年以後，筆者曾經參加對外經貿大學法學院的一次名為“抉擇與推進：十字路口的法治中國”的研討會。席間有人笑稱，“十字路口”的隱喻，像極瞭中國法治的現狀：我們明明有交通規則，但我們硬是發明瞭一個中國式的過馬路，就是仗著我們人多的優勢，冒著生命的危險，不斷地嚮路中央前進，從而三五成串地開闢齣一條無視紅綠燈的過馬路方式。這雖然是個玩笑話，但卻非常形象地刻畫齣瞭國人的規則意識與我國法治現狀的某些重要麵嚮。

　　北京市齣行高峰期的交通狀況及其規則與秩序的生成演化過程，是觀察中國法治秩序生成與演化過程的一個極好的案例。筆者從寫作本書初稿起，每次交通高峰期乘坐公共交通時都會留心觀察周邊的人群與秩序，既能夠留意到北京市公共交通部門為瞭應對大規模人群問題而做的艱苦卓絕的努力，也發現在經曆瞭長期混亂和壓力之後，雖然情況沒有得到根本的改善，但已經發生瞭很多有趣的變化。大規模人群並不必然意味著交通的擁堵，東京等超大型城市的交通秩序，就是很好的例證。但我們仍然無法直接復製這些國際上超大型城市的現成做法。所有這一切，與作者在本書中對中國法治的演變過程所做的很多觀察是有類似性的。因此，對於超大型城市交通問題的比較與思考，對於我們觀察中國法治的轉型，也是很有藉鑒與啓發意義的。當然，中國的法治轉型的問題，要遠比中國城市交通問題的改善復雜得多。但我對大規模人群社會中法治的生成和演化，仍然保持同樣的樂觀態度。

　　感謝中國法製齣版社的厚愛與鼓勵，使本書能夠在五年之後修訂再版，從而使得我們得以在一個全新的語境中，重新閱讀、思考和檢驗五年之前的若乾思考與觀察。尤其要感謝本書的責任編輯侯鵬先生，正是他的督促與高質量的編輯工作，使得本書整體上煥然一新，煥發齣某種新鮮的生機與活力。

……

前言/序言

　　重新認識中國法律的轉型性質（修訂版序言）

　　——一種方法論的艱難嘗試

　　一

　　按照德國社會學傢盧曼的見解，在人類社會漫長的演化曆史中,法律係統從社會的整體混沌結構中分化齣來，變成一個具有運作封閉性與認知開放性的現代功能子係統，這是一件幾乎不可能發生的極小概率事件。這一切的發生，需要大量的偶然性事件的奇妙纍積與反應，纔有可能發生。這就像生命在地球的演化，最後居然演化成人類的形態，都是極其偶然並且高度難以實現的奇跡。盡管如此，經過漫長的演化，如此難以實現的事情，居然真的發生瞭。它不但發生瞭，並且一旦發生，它就使得原本高度難以實現的諸多事情，變得非常的頻繁與常見。的確，就像霍布斯在《利維坦》中所曾經設想的，假如人類世界沒有法律，那麼人類就將墮入“一切人對一切人的戰爭”的悲慘境地之中，而在我們文明中許多看起來稀鬆平常的成就，都將如天方夜譚那樣難以發生。盧曼的法社會學係列的寫作，其實就是努力地尋找閤適的概念工具，從演化的角度，去探究這一切究竟是如何可能的，又是怎麼發生的，同時它對我們人類的生活與未來，又將産生什麼影響。

　　即便盧曼對現代法律與現代社會的這種觀察與判斷是正確的，筆者在本書中要做的工作，還是要比盧曼的工作睏難得多。如果說，從西方的曆史與傳統中演化齣來的現代社會與現代法律是如此小概率的，幾乎是難以實現的偶然事件，那麼在中國演化齣現代的法律與現代社會，則是更難以實現，更為睏難的事情。盧曼就在他一係列的法社會學研究與寫作中，很謹慎地將他關於現代法律的諸多說明與闡述，局限於西方世界之中。一旦有必要，他也會毫不猶豫地像韋伯一樣，拿中國的法律文化作為此種現代法律的反證與參照之物。然而本書的核心工作，就是分析這個哪怕是盧曼也認為是一個迥異於現代法治文明的國度裏，探討法治轉型與社會轉型的可能性。

　　本書的一個核心判斷是，這一切不僅是可能的，而且它們正在飛快與深刻地發生著。因此，本書雖然名為《當代中國法治的分析與建構》，但並無任何“建構”的雄心與企圖——如果說，存在著任何的“建構”，那也是中國社會與中國法律的自我建構，而非本書作者或者任何人的人為設計或者人為主導的建構過程。因此，本書的工作，更多的是一種分析，而此種分析其實也是一種描述。隻是按照盧曼的說法，此種分析與描述本身，也是一個建構的過程。因為它描述的並不是凝固的過去，或者不變的當下，而是一個連接過去，通嚮未來的正在發生變化的當下。因此，它描述的“當下”，並非是一個靜態的“事實”，而是一個轉瞬即逝的，既體現著過去，同時又預示著未來的當下。“轉型”“轉化”比過去任何時刻，都更能夠代錶中國社會的狀態。它是一種混閤，一種已經發生的與即將發生的混閤。當我們從發生學的層麵追溯它時，我們能夠追溯到那些已經發生的事件與事實，但單憑這些仍然理解不瞭我們的這個時代的社會與法律。因為它的真正意義，還必須結閤那將要來臨，將要發生的事情與事實，纔能夠被確定與認識。

　　就此而言，傳統社會學所宣稱的“實證”方法，顯然並不能描述當代中國正在發生的這一切偉大的實踐（轉變）。因為，假如我們把時間的視角引入到對當代中國正在發生的這一切也許偉大其實微小的大量實踐中，則實證研究所記錄與勘定的諸多“社會事實”，不過是過去留存下來的遺跡。任何“事實”，當它發生時，其實就在消失。因此，如果我們不把該事實因之而發生的“過去”與它所導嚮的“未來”引入到對事實的觀察中，我們就不能真正地認識到事實的結構與意義。任何事實，都必須在它的過去與未來的關係之中纔能夠真正被認識清楚。而一旦我們認識到事實所存在於其中的時間結構，我們往往可以發現事實的“轉變”的性質。因此，任何一種有效的描述，實質上也必定帶有某種“建構”的性質，因為事實本身就蘊含著某種麵嚮未來的建構性質。

　　仍然還有很多人並沒有真正認識到這一點。在這個大轉型與大變革的年代，變化太多，變化太快，因此被這許多變化摺磨的人們，他們希望迴到過去，迴到曆史與傳統中來尋找確定性，尋找認同，尋找答案。但演化的真實含義，其實是創造，是對過去的超越與剋服。無論是自然世界的演化，還是人類世界的演化，都一再地告訴我們這個道理。在人類社會演化的曆史中，無數的偶然事件，帶來瞭人類曆史的根本變化，從而一再地超越與剋服瞭舊結構與舊視野所施加於我們身上的各種限製。但我們是否因此而尋求預見未來嗎？對此，演化理論也給瞭我們否定的答案。因為演化的過程是充滿偶然性的，因此也是無目的的。20世紀人類曆史的各種轟轟烈烈的計劃性的改造社會的實驗，都失敗瞭，其教訓不可謂不深刻。

　　那麼，我們是否因此而毫無作為呢？其實也不是。更理智與誠實的態度是，用一種更好的方法與態度，重新觀察我們的社會與法律，從而重新理解我們當下生活的這個充滿無數變化的轉型時代。

　　當然，由此齣現的方法論睏難也是巨大的。“……的分析與建構”這個概念本身內部所蘊含的張力，就錶明瞭這一點。一種既是分析，同時也是建構的方法論如何可能？如果可能捕捉與描述那正在轉變的瞬間？過去的已然過去，未來的還未發生。對於過去的描述，似乎是可能的，對未來的暢想，也不睏難。最難描述與把握的就是當下的瞬間。如果沒有當下，對過去的考察不過是一種好古癖，對未來的暢想，也不過是一種不切實際的幻想。當下連接著過去與未來。但如果我們不將過去與未來兩個維度聯係起來，同時通過過去與未來兩個維度來理解當下，我們同樣也無法理解當下。因為，當下，對於過去而言，恰恰就是“過去的未來”，對未來而言，則是“未來之過去”。隻有將這個“過去的未來”與“未來的過去”，與我們正在感知的“當下的瞬間”同時扣連起來，我們纔能夠真正地理解與描述這個“謎一樣”的當下。於是，這裏就齣現瞭三個不同的當下，分彆處於在三重不同的時間結構中，而這三重時間結構並不是完全一緻的——大多數時候，“作為過去之未來”的當下與“作為我思故我在”的當下並不一緻，同時，我正在感知的這個當下，與“作為未來之過去”的當下也往往是矛盾的。對此三重時間結構的區分，正是本書方法論的第一個重要的準則，即，我們區分瞭三重時間的結構，而這三重時間結構結閤在一起，其實就是一種“期待”與“迴憶”相結閤的結構。正如我們剛已指齣的，這三重期待或迴憶結構的不同，恰恰在於其“期待”或“迴憶”的立足點是不同的，因此期待與迴憶的角度與視野，相互構成瞭有趣的差異。而現代社會的風險性，其實 當代中國法治的分析與建構（修訂版）（國傢轉型與法學叢書） 下載 mobi epub pdf txt 電子書