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內容簡介

法治是治國方略，是規則之治，是辦事習慣，是法律精神，是控權機製，是民主政治，是法律人之治，是有序社會，更是生活方式。法治夢想能否成真，關鍵取決於它是否成為朝野的真實需求。隻有當法治成為社會和民眾的真實需求和剛性需求時，法治纔有瞭生生不息的動力。任何社會都存在多元利益和衝突意見，唯有法治，能夠成為各方利益和意見的交匯點，能夠成為各方利益和意見達成共識的地方。

作者簡介

孫笑俠，1963年8月齣生，浙江溫州人，法學博士，教授，博士生導師，中國法理學研究會副會長，現為復旦大學法學院院長。

目錄

序：法治，有需求纔有動力1
一、法治構造
法治國傢及其政治構造
轉型期法治的中國式任務
法治發展的差異與中國式的進路
對極與逆差——關於中國法發展階段上的特殊性
二、法治的需求與動力
法治的三種動力——以拆遷維權現象為考察對象
新權利是怎樣誕生的
局部法治的地域性資源——轉型期“先行法治化”現象解讀
先發地區法治之路
論行業法
三、法治內在閤理性
法治、閤理性及其代價
法律父愛主義在中國的適用
儒傢哪些傳統有悖法治?——讀昂格爾的Passion：AnEssayonPersonality序言
和昂格爾談中國傳統與現代法治
四、法治與公法秩序
憲製的共識與可能
憲法意識增長中的行憲任務
法治與憲治的新格局——紀念憲法實施3周年
論法律對行政的綜閤化控製——從傳統法治理論到當代行政法的理論基礎
監督，能否與法治兼容——從法治立場來反思監督製度
五、法治的細節
法院不宜用司法獨立來拒絕民意
新刑訴法的兩把劍
查驗身份證的警察權限度
“小司考”有大問題
公安部的黃燈亮時，法治的紅燈也該亮瞭——對“闖黃燈”解釋的解釋
無因管理、“好撒瑪利亞人法”和真假雷鋒
當下司法與民意互動的八種情形
法治思維的“器”與治國理政的“道”

精彩書摘

　　《法治需求及其動力》：
　　六、行業法與法學學科改革
　　持續發展瞭30年之後的今天，我國法學學科改革以及行業法的研究和教育改革，具有十分廣闊的可作為的空間。目前，我國法學界對於行業法的研究已經受到許多學者的重視，特彆是年輕學者的重視。尤其是民商法學和行政法學的學者，在相關行業的民商法和行政法問題領域開展瞭卓有成效的研究。據不完全統計，目前已有一些大學重視行業法的研究。
　　形成於20世紀80年代末的學科分類，中間經曆過調整，2008年曾準備調整但沒有預期的結果。學科分類目錄，是國傢學位委員會根據科學分工和産業結構的需要所設置的學科門類。它是人纔培養規格的重要標誌，從廣義上講，高等教育的專業結構是高等教育培養專門人纔的橫嚮結構，它包括專業結構的比例關係，以及專業門類與經濟結構、科技結構、産業結構等之間的聯係。在法學一級學科下，目前劃分為9個學科，包括理論法學、法律史學、憲法與行政法學、刑法學、訴訟法學、經濟法學、民商法學、經濟法學、環境與資源法學、國際法學、軍事法學。這主要是按照我國部門法為標準進行的學科劃分。部門法的劃分，導緻在研究和教育的環節中，過多局限於這樣的學科分類格局，阻礙瞭法學的深化、細化、科際整閤和交叉研究。
　　所以應當弱化學科劃分的藩籬。因為我們的學術研究過多地服從學科的歸屬，會失去問題意識和社會關懷。強調學科歸屬，是行政化、計劃化的産物，雖然學科劃分有其必要性，但要剋服其中的弊端。研究一切問題都不會隻歸屬於一個學科，法學內部更是如此，農業法製問題難道是經濟法學一個學科的事嗎？還包括憲法與行政法學、民商法學、環境與資源法學，甚至刑法等。所以，關鍵還在於淡化學科意識。
　　……

前言/序言

序：法治，有需求纔有動力
一
2007年至2012年，這五年是當下中國法治重新啓動的原點。而這五年中的2008年，注定成為中國曆史上一個重要的年份。這不僅因為2008年是十七大換屆後開啓的元年，還因為2008年是中國社會轉型期的製度斷層、矛盾爆發、亂象叢生的最具代錶性的一年。我整理瞭這一年較為典型的亂象：

1月1日《勞動閤同法》正式施行，勞動力成本上升使中小型企業麵臨嚴峻挑戰。1月10日開始，中國華中、華南遭遇持續大規模雪災，損失重大。
3月14日拉薩發生打砸搶燒犯罪事件。3月，劉鐵男擔任國傢發展和改革委員會黨組成員、副主任。
4月28日安徽省阜陽市3321名兒童感染EV71，22人經全力搶救無效死亡。
5月3日北京奧運會聖火結束曆經艱難的境外傳遞。
5月12日四川省汶川縣發生裏氏8.0級特大地震，共造成69��227人遇難，374��643人受傷，17��923人失蹤。5月22日，“許霆ATM機盜竊案”改判，自3月以來的沸沸揚揚的爭議就此告一段落。5月29日，周永康主政的中央政法委通知要求在“大學習、大討論”活動中，要集中抓好九項教育培訓工作。
6月13日孝義安信煤業主井底發生炸藥爆炸事故。 6月21日正式在重慶市大中小學生中傳唱市委書記薄熙來親自推薦的27首經典革命歌麯。6月25日，“打黑英雄”王立軍從遼寜空降到重慶。6月28日貴州爆發甕安群體事件。6月29日陝西省政府新聞發布會公布“華南虎照”作假結論。
7月1日，楊佳手持利刃在上海閘北區政法辦公大樓行凶，緻6死4傷。7月19日，雲南孟連橡膠林數百名膠農手持器械與警察發生衝突達11個小時，2名群眾死亡，41名民警和19名群眾受傷，9輛執行任務車輛不同程度損毀。
8月4日，喀什發生暴力恐怖襲警案。
9月8日——山西襄汾發生尾礦庫潰壩事件，造成277人死亡，33人受傷，4人失蹤。 9月11日——三鹿牌嬰幼兒奶粉被曝光，“三聚氰胺”導緻嬰兒食用後患上腎結石，6244例患兒中4例死亡。9月15日——前世界第四大投行，百年老字號雷曼兄弟公司於紐約南區法院遞交破産申請，正式宣告破産。美國次貸危機至此演變為百年一遇的全球金融危機，隨後中國齣現“金融危機”。
10月國慶長假後，浙江紹興政府方麵透露江龍控股集團有限公司陷入瞭資金鏈危機，瀕臨倒閉，董事長失蹤。10月21日，重慶市公安局通報夏季社會治安綜閤整治行動戰果，為期80餘天的整治行動中，全市公安共破獲刑事案件32��771起，執行逮捕9512人。10月23日，中國人從南京中級法院宣判中獲悉：蘇州市原副市長薑人傑受賄金額達到1億多元人民幣的信息。10月29日晚上6點40分左右，中國政法大學教授程春明被學生用菜刀殺死在教室。
11月17日，甘肅省隴南市武都區東江鎮30多名拆遷戶集體上訪隴南市委， 69名武警、2名民警和3名記者被打傷，砸燒房屋110間、車輛22輛，上訪人數增加到200多人，圍觀群眾超過1000人。11月17日，北京大學教授賀衛方調往浙江大學受阻，引發社會強烈關注和議論。11月21日，華東政法大學楊師群教授透露被舉報“反革命”風波：兩名大學生到上海市公安局和市教委檢舉他在上課時有批評政府等內容，被有關部門立案偵查。
俗話說“三十年河東，三十年河西”。從1949年到1978年，再從1978年到2008年，中國的許多事都是以30年為周期的。
在公元2008年這一年中，除瞭自然災害、經濟危機、政治事件、犯罪亂象、工程事故、思潮紛爭等，還有頻頻爆發並席捲全國的群體事件。群體事件從2007年的23起發展到2008年的78起，2008年是之後五年群體事件波浪綫上升的起點。2008年因北京奧運會，信訪在嚴防死守的情況下，僅公安部信訪辦共受理群眾來信來訪，仍然有４６５７１件（起），同比隻下降２３．４％。盡管2008年是嚴防死守的一年，但是群體事件不斷。發生在2008年內的78起群體性事件中，規模大影響廣的至少包括：貴州甕安6·28事件、陝西府榖縣7·5警民搶屍事件、廣東惠州7·17騷亂事件、雲南孟連7·19事件、雲南麗江8·4環保糾紛事件、川渝9～10月教師罷課事件、湖南吉首9·3非法集資事件、重慶巫溪9·19車禍事件、河北廊坊10·19鐵路徵地事件、江西銅鼓10·24山林糾紛事件、重慶齣租車11·3罷運事件、深圳寶安區11·7對講機砸人事件、湖北武漢11·18下崗職工上訪事件、甘肅隴南事件、重慶開縣11·21村民煤礦衝突事件、廣東東莞11·25勞資糾紛事件。參見楊琳、張芝雲：《群體性事件推動反思》，載《瞭望新聞周刊》2008年12月22日。 其中2008年6月的貴州甕安“6·28事件”是最典型的。有關媒體對這起群體性事件真相的探究發現，在甕安事件的背後是當地乾部經商辦企業現象的普遍化，是礦産資源開發、移民安置、建築拆遷、國企改製中侵犯群眾利益等諸多問題的長期積纍沉澱，是社會治安惡化、社會管理失控、公共服務缺失，更是黨群、乾群、警民關係的緊張。參見楊琳、張芝雲：《群體性事件推動反思》，載《瞭望新聞周刊》2008年12月22日。從此以後群體事件數量成倍上漲。根據中國社會科學院法學研究所課題組的調查，僅以100人以上的群體事件為統計對象，2009年91起、2010年163起、2011年172起、2012年209起。中國社會科學院法所研究所：《中國法治發展報告》，社會科學文獻齣版社2014年版。然後就是重慶王立軍齣走牽齣那部“係列劇”，以及十八大之後查處薄熙來、周永康，總結沉痛教訓……
許多群體性事件，往往與公民直接利益受侵犯、政府工作失誤、各種利益衝突相關，民意、民怨、民憤便從一個個事案的小口噴發齣來，甚至形成火山噴發之勢。曆時四年專項研究群體性事件的中國社科院社會學所研究員單光鼐說，“群體性事件的激烈程度比以往大大升級瞭”，“這一方麵緣於信息傳播手段的多元化和人民對自身權利的認知能力提高瞭，一些以前能夠捂住的事情被掀開瞭蓋子；另一方麵也說明矛盾已經積纍到瞭一定程度，以高破壞性的形式錶現齣來，必須引起高度警惕”。單光鼐、蔣兆勇：《縣級群體性事件的特點及矛盾對立》，載《領導者》2013年第29期。
社會亂象的背後必有經濟的背景。現在看早一年的2007年的經濟形勢：經濟高位運行狀態持續，GDP為246��619億元，增幅為11.4%，比上年增長瞭0.3個百分點。全年CPI上漲瞭4.8%，比上年提高瞭3.3個百分點，2007年12月單月上漲瞭6.5%。全年全社會固定資産投資137��239億元，比上年增長24.8%，加快0.9個百分點。這種GDP經濟中有大量的非市場因素。20世紀90年代中後期以來，政府推動GDP造成的過熱與中小型企業經濟的過冷形成的二元結構形成。過熱的集中在房地産、鋼鐵、水泥、政績工程等，它是政治行為而非經濟行為，沒有真正的市場化，過熱的占20%~30%，過冷的占70%~80%。這其中群體事件多數是與政府GDP經濟或政績工程相關，官員腐敗也多與此相關。這從劉鐵男掌握的發改委能源項目審批權的案件中可以清楚地看到，他分管經濟運行調節局、産業協調司、財政金融司，直接負責能源項目的審批。從被舉報到正式接受調查的5個月時間，劉鐵男在離職之前審批瞭50多個能源項目，典型地反映瞭政府審批程序與行政化市場的弊端。這就是後來2013年5月中央政府提齣要處理好政府與市場、政府與社會的關係的原因，強調要把該放的權力放掉，把該管的事務管好；最大限度減少對生産經營活動、一般投資項目和資質資格等的許可、審批。我為什麼認為經濟先發地區會有法治的需求和萌芽？就是因為市場經濟的規律要求規則至上而不是行政至上、要求權利本位而不是權力本位的市場環境。
從強製拆遷引發的群體事件中可以看到兩點：一是建設項目審批中的官商勾結滋生腐敗，市場成瞭政府的市場、腐敗滋生的市場。二是公民在維權中産生對法治的需求，成為法治的原動力。2007年至2012年這5年強化瞭這兩個方麵，2008年則把這兩個現象凝固在瞭史冊。它告訴我們這樣的事實：從虛化法治的“和諧”，到反對法治的“維穩”，從虛假法治的“濫權”到反思法治的“內需”，這一切都成為今天痛下決心實行法治的基礎。
二
曆史上，法治有虛有實，有深有淺，有真有假。但法治夢想能否成真，關鍵在於它是否成為真實需求，成為剛性需求。隻有當法治成為社會和民眾的真實需求與剛性需求，纔會有自身的動力。今天的中國法治是否已經成為社會和民眾的真需求？任何社會都存在多元利益主體和意見主體，唯有法治可能成為各方利益和意見的交匯點，目前這種交匯已經比較明顯地交匯在瞭“法治”這一點上。隻有法治能夠成為不同利益和訴求的進行對話的平颱，成為各方利益和意見能夠達成共識的地方。
經過近十年的社會轉型所齣現的激烈衝突和自然調整，各種利益主體都在想方設法尋找一種能夠替代衝突和緩解矛盾的東西。這種東西就是今天被強調被運用的法治方式。比如，廣東“烏坎事件”最後的圓滿解決不是通過高壓強製，而是通過官方與民間各委派一名代錶的平等對話，這正是一種法治的方式，我們稱為“程序優先”的法治思維方式。經過17年步履艱難的變革，法治已成瞭百姓的真實需求、剛性需求，我們可以認為，今天中國的法治化是社會變遷和自然演進的結果。
由於依法治國或法治這些宏大詞匯所具有的包容性和開放性，因而也很容易被歪麯。在20世紀90年代末的經濟改革成功而政治改革缺位的背景下，提齣依法治國是個明智的替代物。因為依法治國大旗之下實行法治的具體內容是可多可少，可進可退，甚至在特定的分管人物的治理之下，還可真可假的。所以在21世紀以來的十多年裏，法治的實踐仍處在時而進步，時而原地猶豫，時而退步。
正是因為“法治”這詞匯的宏大敘事，這十多年裏齣現瞭兩個誤區：一是在20世紀90年代末提齣法治以後，就發展齣“依法治×”的詞綴形式的法治，這與工具主義法治、功利主義法治默契配閤。我們重復著法傢式的“以法治國”卻遲遲未曾察覺和醒悟。二是法治建設一度有倒退錶現，甚至有假法治和反法治的錶現。具體錶現在：首先，用“維穩”來衝擊業已確立的法治方略，用“維穩”淡化法治、製約“維權”，以“警察國”的思維和方式，來取代“法治國”的思維和方式。比如，用非法手段截訪、用非法手段偵查、以黑打的方式打黑等。其次，主管政法的人缺乏法治思維和法治方式。不僅不懂法律和法治，還輕視法律、衊視法治、歪麯法治。認為與其觀點不一緻的，就是危險的，錯誤的，以至於中政委領導公然斥責法學界“隻懂小技，不懂大道”。再次，輕率隨意地解釋或修改關於法治的大政方針，乾擾司法機關依法獨立公正地行使審判權，審製的獨立性和公正性大打摺扣。打起“司法為民”的旗號，實際上卻無視司法對人權的侵犯。渲染所謂的大局、維穩、民意等意識，實際上是為外行和強權乾預司法找到瞭根據和機會。最後，用司法的行政化和大眾化阻止瞭真正的司法改革。否定司法的職業化規律，司法的職業化改革目標受到質疑和否定，加重瞭司法的行政化和大眾化。
在我們中國，許多思想的動員和行動的發動都是從統一口號開始的。依法治國這樣的重大決策更是不例外，我們從1997年提齣“依法治國”到2014年再次提齣“依法治國”。值得我們關注的是為什麼時隔十多年後仍然提齣同樣的口號？
迴答這個問題，也有兩個事實：一是先後兩個口號的背景不同；二是兩個口號的內涵不同。
這個新背景的實質是什麼？可歸納為兩個悖論：一是十年的平均高經濟增長率（高達10.7%）與十年的貧富差距和環境資源惡化。二是我們經濟社會的快速發展與權力膨脹、失範乃至嚴重腐敗之間的關係。在這種悖論下，全國上下左右都意識到，需要下決心深化改革，尤其是政治改革的補課，完成國傢治理現代化的建設。近年來深刻而鮮活的腐敗濫權教訓，使我們對法治的需求更真切、更具體。現在抓法治建設，其實質就是我們呼籲多年的政治體製改革，法治化是政改最閤適的突破口，也是中國經濟社會發展到今天的各方的真實需求。
中國法治有自己獨特的動力體係，它最主要地錶現為官方、民間和職業三種動力；法治的原動力是人民，尤其是市場經濟條件下，民眾的力量是法治的基礎性動力；同時在市場經濟“先發區域”，法治的真實需求會錶現得更為迫切；法治在政治國傢的麵嚮上，呈現齣“憲法之治”的需求；在市民社會的麵嚮上，齣現瞭民間與地方的法治，公民的新權利需求不斷湧現，行業的法治需求不斷升級；在地方法治的實踐中，官方、民間和職業三種動力交織在一起，互動推進；在部分領域，又齣現瞭三者的法律鬥爭與衝突，諸如徵地拆遷、民意司法、警察權力、刑事訴訟、好心救助等問題上，真實展現瞭法治化過程的權利鬥爭與利益衝突的特點；這一切都體現瞭中國式法治的進路與任務，體現瞭中國式法治的需求與動力。這也正是本書的主要內容和精神。
法治被新一屆領導人提到如此重要的位置，其背後的原因主要來自民間或市場的兩個剛性需求。一方麵是中國人從內心需要真法治瞭，我們需要法治來保證每人都不會吃到有毒食物，需要法治保障教育與就業機會的公平，需要法治保障個人意見有正常暢通的渠道和方式得以錶達，需要法治來改變拆遷或城管製度，需要法治來保證自己的官司受到法院公平對待，需要法治來保證自己不被偵查機關任意監控和關押，甚至現在關在看守所或監獄裏的人，也都渴望法治……另一方麵是市場的需求。市場經濟發展到瞭瓶頸，需要從製度特彆是公法製度上予以突破。比如，需要政府把政府權力清單掛在陽光底下，需要政府減少許可審批給市場主體更多自由，需要法治保障投資風險的減少，需要法治來確保稅收正義，確保央地預算權力的閤理化，當然也需要應對全球化經濟以及對美國等西方國傢在貿易金融霸權的迴應，等等。
和十多年前不同的是，大傢意識到推進法治不隻是律師和法官們的事，不隻是法學院教授和學生們的事，還是企業傢、知識人、政治傢等社會各界的事，更是事關普通老百姓人權與民生的事。我們今天可以說，推行法治成為中國人的真實需求和剛性需求。我們今天盡管還有許多問題還在爭吵，但是誰都希望有個真正的法治，除瞭個彆精神分裂的人，幾乎沒有人反對法治。中國人難得進入瞭一個有新共識、有新追求的時代！被需求的法治纔是真法治，纔會有全麵和深度的法治。
這種來自社會底層的民眾對法治的真需求，促使執政黨從自身執政方式的意義上來理解法治。把法治這一治國方略同時又作為執政黨的基本執政方式，所以在四中全會主題確定時，會確定“依法治國”主題，其實質是執政黨重新確立執政方式——依法執政，這仍然是黨建的主題。從這個意義上講，這次仍然保持瞭一個傳統——曆屆四中全會都是圍繞經濟或黨建的傳統。
三
法治的真實需求決定瞭法治原有含義的啓用。
在新背景下，法治內涵的不同之處在於“全麵”與“深化”。全麵是廣度問題，至少是法治的含義擴展瞭。然而，這裏雖然是用“全麵”，但其實不隻是廣度的問題，從這17年的時間緯度上比較，它還具有深度的問題。這個深度錶現在，現時期我們比以往任何時候都更重視法治的專業性與體製性的兼顧、規律性與本土性的結閤，這次尤其重視法治問題的專業性和規律性。新的法治是與深化改革緊密聯係在一起的，對此，權威的解釋是，依法治國與“深化改革”成瞭姐妹篇。
在這種背景下，我們不得不認認真真琢磨“真法治”以及“深度法治”的問題，提齣一些新思路。比如，新一屆領導人上任伊始就強調“法治是治國理政的基本方式”“憲法高於一切”“堅決糾正違憲違法行為”， 重大改革都要“於法有據”， 各級領導乾部要掌握 “法治思維和法治方式”“把權力關進製度的牢籠”“法無授權無權力”“法無禁止即自由”“司法權是判斷權，司法權是中央事權”等，這些提法都是內行、純正的法治思想，也都體現瞭法治的某些真諦和精髓。這些符閤法治內在精髓的提法也都反映瞭中國經濟社會和各階層民眾對法治的真實需求，也體現瞭中國新一代政治傢對現實社會需求的準確把握。
2014年10月23日的《中共中央關於全麵推進依法治國若乾重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》），可以說是中共黨史上兼顧大眾需求與專業需求的一個文件。如果不把握好大眾性，則無法直麵民間與社會需求，無法對若乾重大需求問題作齣迴應。如果不把握好其中的專業性問題，就容易齣現專業性的漏洞和問題。因此所謂“升級版”法治，其專業含量和技術含量都提高瞭不少，更準確地說這是一個“深化版”的法治。升級版和深化版的法治，不僅錶現在對法治的含義從多個方麵作瞭拓展，還對法治體係中的若乾關鍵需求問題作瞭深入闡述。
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