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編輯推薦

◎學會歸納民事庭審的爭點，纔可能有好的庭審
◎爭點歸納可稱為民事復雜案件審判工作的脊梁

內容簡介

本書從審判實踐中來，詳述爭點歸納位序性、變動性應對、釋明以及協商技術，並貫穿運用審判全程，細緻展現爭點中心型的審判方法。
全書圍繞兩位虛擬法律人的成長進階，援引40餘則實證案例，並將真實案件的庭審筆錄、判決書做為附件參考，對於法官審案、律師辦案具有實際的指導作用。

作者簡介

黃湧，廈門市集美區法院法官，廈門大學法律碩士，近年來，以“爭點歸納技術研究”為主題在《人民司法》、《法律適用》、《民事審判指導與參考》、《判解研究》等刊物發錶論文若乾，成為民事審判的愛好者己20餘載並尊此為業。

目錄

導言
上篇爭點歸納的技術分析
第一章爭點歸納技術概述
第一節什麼是爭點與爭點歸納技術
一、爭點是什麼
二、爭點的幾個組成部分
三、爭點之間的邏輯關係
四、爭點的特性
五、爭點歸納技術
六、爭點歸納技術與爭點整理程序的區彆
第二節研究爭點歸納技術的意義
一、對抗式訴訟的需要
二、提高案件審理的質量
三、提升審判效率
四、提升訴訟的民主性與計劃性
五、提升法官與訴訟當事人的法思維能力
第三節爭點歸納技術運用中的特點與局限
一、技術運用的特點
二、質疑與迴應
第二章爭點歸納的位序性技術
第一節什麼是爭點位序性技術
一、爭點位序性技術的內涵
二、爭點位序性技術的理論依據
三、爭點位序性技術的外延
第二節技術運用常態之一——不同類型
爭點之間的位序性技術運用
一、標準型位序性技術運用例析
二、法律爭點缺位型位序性技術運用例析
三、簡單型位序性技術運用例析
第三節技術運用常態之二——同一類型
爭點內部的位序性技術運用
一、訴訟標的爭點間的位序性技術運用例析
二、法律爭點間的位序性技術運用例析
三、事實爭點之間的位序性技術運用例析
四、證據爭點間的位序性技術運用例析
第四節爭點歸納位序性技術運用之特殊形態
一、狹義的訴訟標的爭點與法律爭點無邏輯關係
二、法律爭點與事實爭點間無邏輯關係
三、事實爭點優先於法律爭點進行審理
四、證據爭點引齣事實爭點甚至改變訴訟標的爭點
第五節如何科學地運用爭點位序性技術
一、正確認知技術的運用
二、運用位序性技術的階段
三、確定爭點的位序的方式
延伸思考
第三章爭點的變動性之應對技術
第一節什麼是爭點的變動性之應對技術
一、爭點變動性的內涵
二、爭點變動性的外延
第二節爭點變動的依據及限製
一、對爭點變動持寬允立場的理論與實踐依據
二、對爭點變動的必要限定
第三節訴訟標的爭點變動的基礎理論
一、關注訴訟標的爭點變動切閤審判需要
二、訴訟標的爭點變動與爭議恒定原則的衝突
三、適時與共通：融閤的途徑
第四節訴訟標的爭點變動之應對技術
一、追加型訴訟標的爭點變動
二、變更型訴訟標的爭點變動
三、被告提齣增加訴訟標的型
延伸思考
第四章事實爭點確定中的釋明技術
第一節什麼是事實爭點確定中的釋明技術
一、事實爭點的內涵
二、事實爭點的四個衡量標準
三、事實爭點釋明的內涵
第二節在事實爭點確定中釋明不足的危害
一、事實爭點確定中釋明不足的體現
二、事實爭點歸納錯誤的類型及其裁判突襲後果分析
第三節事實爭點確定中釋明的必要性與可行性
分析
一、必要性分析
二、可行性分析
第四節對事實爭點確定中釋明模式的類型化
一、在事實爭點確定中以追求完整為目標的釋明
二、在事實爭點確定中以追求清晰為目標的釋明
三、在事實爭點確定中以排解矛盾為目標的釋明
四、在事實爭點確定中以追求準確為目標的釋明
五、在事實爭點確定中以提供選擇為目標的釋明
延伸思考
第五章證明標準爭點的釋明技術
第一節問題的實質
一、證明標準釋明問題的引齣
二、釋明問題背後隱藏的價值衝突
第二節解決問題的方嚮
一、評估當事人的素質——是否有釋明的需求
二、檢索規範層麵的製度設計——是否可以補缺
三、體驗法官的司法心理——是否有釋明的意願
四、考查法官的素質——是否具備釋明的能力
第三節解決問題的路徑
一、關於釋明的界限
二、關於釋明的形式
三、關於不釋明及已釋明的後果
延伸思考
第六章爭點協商技術
第一節什麼是爭點協商技術
一、爭點協商的內涵
二、爭點協商技術的理論依據
三、爭點協商的外延
第二節爭點協商的功能
一、縮小案件的審理範圍
二、促進全案和解
三、提高當事人對案件處理的信賴度
四、有利於實現對當事人實體利益與程序利益的保障
第三節爭點協商技術的運用
一、關於爭點協商的可行性
二、關於爭點協商時間、工作形式與內容載體
三、關於爭點協商中法官作用的發揮
第四節爭點協商的製約因素及其剋服
一、製約一：涉及“會不會用”的問題
二、製約二：涉及“願不願用”的問題
三、製約三：涉及“有沒有用”的問題
四、製約四：涉及“負麵效果的判斷”
延伸思考
下篇爭點歸納技術的綜閤運用
第七章爭點歸納技術在審判流程中的適用
第一節對爭點歸納技術運用的觀察
一、訴訟標的爭點的特定
二、程序爭點的確定
三、程序爭點的釋明與解決
四、訴訟標的爭點的變動
五、法律、事實爭點確定前的準備工作
六、事實爭點確定中的釋明、法律爭點與事實爭點的歸納、爭點位序的確定
七、證明標準爭點的釋明、訴訟標的爭點變動的釋明
八、爭點的推進、圍繞爭點開展詢問
九、爭點協商
十、圍繞爭點進行閤議並製作判決書
十一、圍繞爭點進行判後答疑
第二節爭點歸納的全程性特徵
第三節爭點歸納具有相對階段性的特徵
一、前期（立案審查及庭前審查階段）：側重訴之閤法性爭點及訴訟標的爭點的歸納
二、中期（證據交換及開庭審理前階段）：側重法律爭點、事實爭點、證據爭點的歸納
三、後期（開庭審理後階段及庭後）：關注爭點的二次歸納及爭點的推進問題，開展爭點協商
延伸思考
第八章民事庭審中“前置型”爭點歸納技術的運用
第一節問題樣態分析
一、無爭議事實的歸納與庭審中舉證、質證環節脫節
二、爭議焦點的歸納未依以訴訟標的爭點為中心的審判脈絡展開
三、事實爭議焦點的舉證責任分配存在被忽視的現象
四、爭議焦點的歸納與舉證、質證的實際序位不吻閤
五、圍繞爭點進行的法庭調查與辯論存在交叉與重復
第二節解決的對策
一、加強庭前準備工作——指導當事人圍繞爭點開展訴訟攻防
二、保障審判脈絡的清晰——強化對法官審判邏輯思維的訓練
三、兼顧案件審理的實際情況——從庭審技術上對標準模型進行微調
四、采用辯論與調查相融閤的方式——解決法庭調查與法庭辯論的衝突
延伸思考
第九章民事庭審中“後置型”爭點歸納技術的運用
第一節模式的提齣
一、“前置型”爭點歸納模式
二、“後置型”爭點歸納模式
第二節模式之比較
一、內涵差異與比較法觀察
二、基本特徵比較
第三節模式適用之前提
一、對訴、辯環節之後所開示的訴爭資料之充足性要求不同
二、對法官能力要求不同
三、對當事人能力要求不同
四、對爭點的固定性的依賴程度不同
第四節爭點歸納麵臨之問題
一、爭點歸納主體方麵，法官與當事人均存在能力缺乏與意願不足
二、爭點歸納客體方麵，存在較為嚴重的資料缺乏與延滯
三、爭點歸納內容方麵，存在相當程度的不受約束與變動性
四、爭點歸納過程方麵，體現齣釋明的不足與互動環節的缺失
第五節基於可行性之選擇
一、“後置型模式”對局限性條件的適應
二、“後置型模式”的“四項增益”
三、適用“後置型模式”應注意處理的問題
延伸思考
第十章爭點中心型判決書的撰寫
第一節完全型判決書的問題所在
一、訴辯部分：直接拷貝，整理不足
二、事實與證據部分：先行堆砌證據、對無爭議事實的認定過於理想化
三、理由部分：論證繁復，條理不清
四、事實與理由：交叉重疊，多重論證
第二節爭點中心型判決書的內涵與結構
一、爭點中心型判決書的內涵
二、爭點中心型判決書的基本結構
第三節爭點中心型判決書之撰寫要點
一、訴辯部分
二、事實部分
三、本院認為部分
四、總括部分
五、關於如何避免事實部分與理由部分的重疊
第四節製作爭點中心型判決書應注意的問題
延伸思考
附錄A本書援引的相關案例與所涉及的主題
附錄B相關庭審筆錄
附錄C相關民事判決書
附錄D復雜案件爭點記錄錶格
後記

前言/序言

導言
一、民事案件審理思路的含義及意義
審理思路是法律人口中的高頻詞，但人們對其含義的理解其實存在著巨大差異。本書討論民事案件審理思路，所以先追根溯源，對其含義作個基本界定。根據《現代漢語詞典》，“思路”意為“思考的綫索”。而“綫索”是“比喻事物發展的脈絡或探求問題的途徑”。據此，民事案件審理思路應指，法官審理民事案件的基本路徑，或者法官思考民事案件的主綫、脈絡。其含義可以從以下兩個方麵理解：第一，它是審理民事案件的路徑，它告訴法官審理一個民事案件應當從何處入手，中間要分哪幾個步驟，每一步應當做什麼，直至生成一個閤法的裁判。因此，它貫穿於案件審理的全過程，引導著法官一步步完成對案件的審理。第二，它是審理民事案件基本的路徑，思考民事案件的主綫、脈絡，而非審理或思考民事案件的詳細過程。換言之，它對案件審理過程進行瞭一定程度的抽象，捨棄瞭一些細節。因此，它隻幫助法官提綱挈領地對案件進行整體上的把握，而不是包攬一切。
理解民事案件審理思路的含義還要將其與民事案件裁判方法等相近概念加以區彆。在我國，與裁判方法相近的概念還有審判方法、法律方法、法學方法、法律適用方法等。人們雖然對這些概念的理解存在著很多分歧，但所指基本含義大多沒有脫離德國拉倫茨所述“法學方法”，即法官“將法律規範適用於需要裁判的‘案件’的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法”。例如，梁慧星教授所著《裁判的方法》一書，主要內容就是講法律解釋和利益衡量的方法。據此，對於民事案件審理思路與裁判方法大緻可從以下兩個方麵進行區分：第一，審理思路麵嚮案件審理的整個過程，研究完成一個案件的審理要經過哪幾個步驟，每個步驟做什麼，不特彆專注某個具體問題；裁判方法麵嚮案件審理中的法律適用問題，研究具體的問題如何解決，不太關注案件整體運行。第二，審理思路追求綱舉目張，強調審理步驟的清晰、完整、流暢，易於操作；法律方法雖然也比較關注應用價值，但它首先追求的是理論上的嚴謹、透徹、有說服力。例如，本書歸納的民事案件審理思路的第一步是固定原告的訴訟請求和權利請求基礎，其中固定權利請求基礎是個復雜的“法官找法”問題，審理思路告訴法官第一步要找法，而裁判方法告訴法官如何找法。
明確民事案件審理思路與裁判方法的區彆，並不意味著割裂二者之間的聯係，恰恰相反，二者的聯係極為密切。首先，審理思路的整理離不開裁判方法的指引。確定案件審理思路不是將案件審判流程簡單、隨意地分下步驟，相反，案件審理思路為什麼要分成這幾個步驟，每一步為什麼要完成這些任務，都要在裁判方法的指引下精心設計。例如，從總體上說，審理思路的設計要符閤“三段論”的邏輯推理方法。隻有這樣，當審理步驟完成的時候，邏輯推理也正好完成，判決纔能水到渠成地産生。其次，二者在案件審理過程中密切交織在一起，誰也離不開誰，甚至難以區分。可以說，審理思路中的每一個步驟運行中隨時都會遇到裁判方法問題，沒有裁判方法的運用，案件審理隨時都會卡殼，無法順利進入下一步驟。同時，裁判方法也正是在具體的審理步驟中得以運用，否則，將失去存在的價值。例如，固定權利請求基礎是一個審理步驟，同時這個步驟要完成必須利用裁判方法，思路和方法在這裏其實隻是理論上的區分，實際上完全融為一體。正因為民事案件審判思路與裁判方法關係如此密切，理論上也存在將二者混用的現象。例如，楊立新教授提齣瞭“五步裁判法”，內容以請求權的確定方法為核心，但他認為是要告訴法官從接手案件到最後結案作齣裁判，要經過哪些步驟，做哪些工作，概括起來就是一個操作規程。他說的“操作規程”顯然就是審理思路。鄒碧華法官提齣的“要件審判九步法”則更是將法律方法與審理思路融為一體。
之所以探討民事案件審理思路，因為其對於法官及審判活動具有非常重要的意義，主要錶現在以下幾個方麵：首先，正確的審理思路是公正高效審理民事案件的基本前提。法官隻有具備正確的審理思路，纔能及時、完整地固定案件當事人訴辯意見，準確把握審判對象和爭議焦點，有條不紊地查明事實、適用法律，順利做齣正確的裁判。相反，法官如果沒有正確的審理思路，辦案不知從何下手，或者眉毛鬍子一把抓，不得要領，該做的工作沒做，不需要的工作做瞭不少，必然事倍功半，效率無從談起，而且很容易齣現錯誤，質量也難以保證。其次，熟練掌握案件審理思路是法官業務成熟的重要標誌。成為一名閤格的法官不僅要有紮實係統的法律知識，還要具有熟練的審判技能。把握案件的審理思路是法官最基本、最重要的審判技能。隻要熟練掌握這項技能，法官無論遇到什麼案件，都能從總體上把握，始終保持自信，審理中即使遇到具體難題，也知道它在全案中的意義，會在解決問題的同時盡量減少對全案進度的影響。相反，沒有掌握案件審理思路的法官，審理中遇到疑難問題很容易手足無措，停下對整個案件的審理，對自己不熟悉的案件類型更是難以應對。最後，總結案件審理思路是審判經驗積纍、傳承的重要內容。審判經驗的積纍、傳承是法官隊伍成長以及司法進步不可或缺的要素。每個法官在職業生涯中都會或多或少地摸索齣一些自己的辦案方法、竅門，其中有些非常行之有效，甚至充滿智慧。但是，這些寶貴的智慧大多停留在個人經驗層麵，往往隨個人的離開而銷聲匿跡，實屬巨大的資源浪費。將零散的個人感性經驗加以整理，上升為理性認識，總結齣係統的案件審理思路，將使個人的經驗成為可推廣、可傳承的司法文化成果。
二、民事案件審理思路的內容
由於對民事案件審理思路的含義理解不同，人們對其內容的歸納眾說紛紜。其中，鄒碧華法官提齣的“要件審判九步法”可以說是到目前為止對民事案件審理思路最為完整、係統的歸納。所謂“要件審判九步法”，是在要件分析方法基礎上形成的一套操作方法，它是以權利請求為齣發點、以實體法律規範構成要件分析為基本手段的審判方法，圍繞權利請求基礎，將審判活動分為環環相扣的九個步驟：第一步，固定權利請求；第二步，確定權利請求基礎規範；第三步，確定抗辯權基礎；第四步，基礎規範構成要件分析；第五步，訴訟主張的檢索；第六步，爭點整理；第七步，要件事實證明；第八步，事實認定；第九步，要件歸入並作齣裁判。
本書對“要件審判九步法”基本贊同，但認為從審理思路的角度觀察，其理論色彩稍重瞭一些，可能因為其較多地關注瞭方法。本書並非研究民事案件審理思路的理論專著，用意不在就此提齣獨創性的係統理論，因此僅對“要件審判九步法”略加改造，提齣一套更加貼近實務的民事案件審理思路，以此作為分析類案及具體案件審理思路的框架。本書將民事案件審理思路分為以下八個步驟：
第一步，固定原告的訴訟請求及權利請求基礎。
審理民事案件的過程就是判斷原告的訴訟請求是否具有法律依據，是否應當給予支持的過程。其中的法律依據就是權利請求基礎，即原告訴訟請求所依據的實體法律規範。原告的訴訟請求和權利請求基礎決定瞭案件的訴訟標的或審理對象，是審理過程的起點和終點，貫穿民事案件的始終。因此，審理民事案件的第一步就是將原告的訴訟請求及權利請求基礎固定下來。
固定原告的訴訟請求，就是將原告的訴訟請求確定下來，並且內容達到清楚、具體、完整。固定訴訟請求主要包含四層含義：其一，原告放棄、變更、追加訴訟請求的，及時加以確定。其二，原告訴訟請求存在模糊之處或不完整的，應釋明讓其予以明確、補充。例如，原告請求給付金錢，未明確金額、構成或計算方法的，應釋明讓其予以明確。其三，原告訴訟請求之間存在矛盾的，釋明其予以調整。例如，原告請求確認閤同無效的同時請求被告給付違約金的，應嚮其釋明，二者不能並存，建議其變更訴訟請求。其四，原告的訴訟請求存在明顯違反法律、公序良俗或荒謬的，應釋明建議其放棄或變更。
權利請求基礎是指據以支持原告訴訟請求的實體法律規範，也就是原告訴訟請求要獲得支持應當依據的實體法條文。它通常並非顯而易見，需要法官去尋找。固定權利請求基礎，就是法官找到權利請求基礎並加以確定。但需要注意，要固定的權利請求基礎與原告主張的法律依據不是同一概念。原告為其訴訟請求提齣什麼樣的法律依據，屬當事人訴權的範疇。然而，由於法律知識的欠缺，原告提齣的法律依據不一定正確，甚至根本無法提齣法律依據。而正確適用法律是法官的職責，無論原告是否提齣，法官都要為原告找到正確的權利請求基礎。但是，由於民事訴訟實行當事人處分原則，法官無權直接改變當事人的權利主張。因此，在法官發現原告主張的法律依據不正確時，應當行使釋明權，引導原告進行調整。如果原告同意調整，法官應加以固定；如果原告不同意調整，法官則應尊重原告的主張，並按照有關規定進行處理。例如，對原告主張的法律關係性質不明，經法院釋明後，原告明確的，按其明確的主張繼續審理；原告仍不能明確的，法院可以將認定的法律關係告知原告，詢問其意見。原告同意法院認定結果的，法院按該法律關係進行審理；原告拒絕確認法院認定結果又不予明確的，法院應裁定駁迴原告起訴。
法官尋找原告權利請求基礎的過程稱為“法官找法”，這是一個麵嚮案件事實反復嘗試的過程。首先是初步評價案件事實，依據民法體係知識，提齣“假說”，即預測可能適用的法律規定，然後按圖索驥地去尋找。當獲得一個規定時，即對照係爭事實，看構成要件對它是否有意義。其中，需要分析構成要件，使它麵嚮係爭事實具體化；同時，也要評價係爭事實，使它麵嚮構成要件類型化。這項作業可能需要反復進行多次，直到係爭事實可以同構成要件進行充分比較時，也就足以作齣判斷，構成要件對係爭事實是否有意義。簡言之，“法官找法”是一個在法律與事實之間往返穿梭的過程，既要關注原告訴訟請求，也要關注其事實和理由，因而固定權利請求基礎的過程同時也是一個固定原告事實主張和權利主張的過程。雖然將其列為審理思路的第一步，但它貫穿於案件審理的全過程，原告的訴訟請求、事實主張及法律主張的變化都可能引起權利請求基礎的變化，因此固定原告權利請求基礎通常不能一蹴而就，需要隨時檢驗、修正。
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