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编辑推荐

◎学会归纳民事庭审的争点，才可能有好的庭审
◎争点归纳可称为民事复杂案件审判工作的脊梁

内容简介

本书从审判实践中来，详述争点归纳位序性、变动性应对、释明以及协商技术，并贯穿运用审判全程，细致展现争点中心型的审判方法。
全书围绕两位虚拟法律人的成长进阶，援引40余则实证案例，并将真实案件的庭审笔录、判决书做为附件参考，对于法官审案、律师办案具有实际的指导作用。

作者简介

黄湧，厦门市集美区法院法官，厦门大学法律硕士，近年来，以“争点归纳技术研究”为主题在《人民司法》、《法律适用》、《民事审判指导与参考》、《判解研究》等刊物发表论文若干，成为民事审判的爱好者己20余载并尊此为业。

目录

导言
上篇争点归纳的技术分析
第一章争点归纳技术概述
第一节什么是争点与争点归纳技术
一、争点是什么
二、争点的几个组成部分
三、争点之间的逻辑关系
四、争点的特性
五、争点归纳技术
六、争点归纳技术与争点整理程序的区别
第二节研究争点归纳技术的意义
一、对抗式诉讼的需要
二、提高案件审理的质量
三、提升审判效率
四、提升诉讼的民主性与计划性
五、提升法官与诉讼当事人的法思维能力
第三节争点归纳技术运用中的特点与局限
一、技术运用的特点
二、质疑与回应
第二章争点归纳的位序性技术
第一节什么是争点位序性技术
一、争点位序性技术的内涵
二、争点位序性技术的理论依据
三、争点位序性技术的外延
第二节技术运用常态之一——不同类型
争点之间的位序性技术运用
一、标准型位序性技术运用例析
二、法律争点缺位型位序性技术运用例析
三、简单型位序性技术运用例析
第三节技术运用常态之二——同一类型
争点内部的位序性技术运用
一、诉讼标的争点间的位序性技术运用例析
二、法律争点间的位序性技术运用例析
三、事实争点之间的位序性技术运用例析
四、证据争点间的位序性技术运用例析
第四节争点归纳位序性技术运用之特殊形态
一、狭义的诉讼标的争点与法律争点无逻辑关系
二、法律争点与事实争点间无逻辑关系
三、事实争点优先于法律争点进行审理
四、证据争点引出事实争点甚至改变诉讼标的争点
第五节如何科学地运用争点位序性技术
一、正确认知技术的运用
二、运用位序性技术的阶段
三、确定争点的位序的方式
延伸思考
第三章争点的变动性之应对技术
第一节什么是争点的变动性之应对技术
一、争点变动性的内涵
二、争点变动性的外延
第二节争点变动的依据及限制
一、对争点变动持宽允立场的理论与实践依据
二、对争点变动的必要限定
第三节诉讼标的争点变动的基础理论
一、关注诉讼标的争点变动切合审判需要
二、诉讼标的争点变动与争议恒定原则的冲突
三、适时与共通：融合的途径
第四节诉讼标的争点变动之应对技术
一、追加型诉讼标的争点变动
二、变更型诉讼标的争点变动
三、被告提出增加诉讼标的型
延伸思考
第四章事实争点确定中的释明技术
第一节什么是事实争点确定中的释明技术
一、事实争点的内涵
二、事实争点的四个衡量标准
三、事实争点释明的内涵
第二节在事实争点确定中释明不足的危害
一、事实争点确定中释明不足的体现
二、事实争点归纳错误的类型及其裁判突袭后果分析
第三节事实争点确定中释明的必要性与可行性
分析
一、必要性分析
二、可行性分析
第四节对事实争点确定中释明模式的类型化
一、在事实争点确定中以追求完整为目标的释明
二、在事实争点确定中以追求清晰为目标的释明
三、在事实争点确定中以排解矛盾为目标的释明
四、在事实争点确定中以追求准确为目标的释明
五、在事实争点确定中以提供选择为目标的释明
延伸思考
第五章证明标准争点的释明技术
第一节问题的实质
一、证明标准释明问题的引出
二、释明问题背后隐藏的价值冲突
第二节解决问题的方向
一、评估当事人的素质——是否有释明的需求
二、检索规范层面的制度设计——是否可以补缺
三、体验法官的司法心理——是否有释明的意愿
四、考查法官的素质——是否具备释明的能力
第三节解决问题的路径
一、关于释明的界限
二、关于释明的形式
三、关于不释明及已释明的后果
延伸思考
第六章争点协商技术
第一节什么是争点协商技术
一、争点协商的内涵
二、争点协商技术的理论依据
三、争点协商的外延
第二节争点协商的功能
一、缩小案件的审理范围
二、促进全案和解
三、提高当事人对案件处理的信赖度
四、有利于实现对当事人实体利益与程序利益的保障
第三节争点协商技术的运用
一、关于争点协商的可行性
二、关于争点协商时间、工作形式与内容载体
三、关于争点协商中法官作用的发挥
第四节争点协商的制约因素及其克服
一、制约一：涉及“会不会用”的问题
二、制约二：涉及“愿不愿用”的问题
三、制约三：涉及“有没有用”的问题
四、制约四：涉及“负面效果的判断”
延伸思考
下篇争点归纳技术的综合运用
第七章争点归纳技术在审判流程中的适用
第一节对争点归纳技术运用的观察
一、诉讼标的争点的特定
二、程序争点的确定
三、程序争点的释明与解决
四、诉讼标的争点的变动
五、法律、事实争点确定前的准备工作
六、事实争点确定中的释明、法律争点与事实争点的归纳、争点位序的确定
七、证明标准争点的释明、诉讼标的争点变动的释明
八、争点的推进、围绕争点开展询问
九、争点协商
十、围绕争点进行合议并制作判决书
十一、围绕争点进行判后答疑
第二节争点归纳的全程性特征
第三节争点归纳具有相对阶段性的特征
一、前期（立案审查及庭前审查阶段）：侧重诉之合法性争点及诉讼标的争点的归纳
二、中期（证据交换及开庭审理前阶段）：侧重法律争点、事实争点、证据争点的归纳
三、后期（开庭审理后阶段及庭后）：关注争点的二次归纳及争点的推进问题，开展争点协商
延伸思考
第八章民事庭审中“前置型”争点归纳技术的运用
第一节问题样态分析
一、无争议事实的归纳与庭审中举证、质证环节脱节
二、争议焦点的归纳未依以诉讼标的争点为中心的审判脉络展开
三、事实争议焦点的举证责任分配存在被忽视的现象
四、争议焦点的归纳与举证、质证的实际序位不吻合
五、围绕争点进行的法庭调查与辩论存在交叉与重复
第二节解决的对策
一、加强庭前准备工作——指导当事人围绕争点开展诉讼攻防
二、保障审判脉络的清晰——强化对法官审判逻辑思维的训练
三、兼顾案件审理的实际情况——从庭审技术上对标准模型进行微调
四、采用辩论与调查相融合的方式——解决法庭调查与法庭辩论的冲突
延伸思考
第九章民事庭审中“后置型”争点归纳技术的运用
第一节模式的提出
一、“前置型”争点归纳模式
二、“后置型”争点归纳模式
第二节模式之比较
一、内涵差异与比较法观察
二、基本特征比较
第三节模式适用之前提
一、对诉、辩环节之后所开示的诉争资料之充足性要求不同
二、对法官能力要求不同
三、对当事人能力要求不同
四、对争点的固定性的依赖程度不同
第四节争点归纳面临之问题
一、争点归纳主体方面，法官与当事人均存在能力缺乏与意愿不足
二、争点归纳客体方面，存在较为严重的资料缺乏与延滞
三、争点归纳内容方面，存在相当程度的不受约束与变动性
四、争点归纳过程方面，体现出释明的不足与互动环节的缺失
第五节基于可行性之选择
一、“后置型模式”对局限性条件的适应
二、“后置型模式”的“四项增益”
三、适用“后置型模式”应注意处理的问题
延伸思考
第十章争点中心型判决书的撰写
第一节完全型判决书的问题所在
一、诉辩部分：直接拷贝，整理不足
二、事实与证据部分：先行堆砌证据、对无争议事实的认定过于理想化
三、理由部分：论证繁复，条理不清
四、事实与理由：交叉重叠，多重论证
第二节争点中心型判决书的内涵与结构
一、争点中心型判决书的内涵
二、争点中心型判决书的基本结构
第三节争点中心型判决书之撰写要点
一、诉辩部分
二、事实部分
三、本院认为部分
四、总括部分
五、关于如何避免事实部分与理由部分的重叠
第四节制作争点中心型判决书应注意的问题
延伸思考
附录A本书援引的相关案例与所涉及的主题
附录B相关庭审笔录
附录C相关民事判决书
附录D复杂案件争点记录表格
后记

前言/序言

导言
一、民事案件审理思路的含义及意义
审理思路是法律人口中的高频词，但人们对其含义的理解其实存在着巨大差异。本书讨论民事案件审理思路，所以先追根溯源，对其含义作个基本界定。根据《现代汉语词典》，“思路”意为“思考的线索”。而“线索”是“比喻事物发展的脉络或探求问题的途径”。据此，民事案件审理思路应指，法官审理民事案件的基本路径，或者法官思考民事案件的主线、脉络。其含义可以从以下两个方面理解：第一，它是审理民事案件的路径，它告诉法官审理一个民事案件应当从何处入手，中间要分哪几个步骤，每一步应当做什么，直至生成一个合法的裁判。因此，它贯穿于案件审理的全过程，引导着法官一步步完成对案件的审理。第二，它是审理民事案件基本的路径，思考民事案件的主线、脉络，而非审理或思考民事案件的详细过程。换言之，它对案件审理过程进行了一定程度的抽象，舍弃了一些细节。因此，它只帮助法官提纲挈领地对案件进行整体上的把握，而不是包揽一切。
理解民事案件审理思路的含义还要将其与民事案件裁判方法等相近概念加以区别。在我国，与裁判方法相近的概念还有审判方法、法律方法、法学方法、法律适用方法等。人们虽然对这些概念的理解存在着很多分歧，但所指基本含义大多没有脱离德国拉伦茨所述“法学方法”，即法官“将法律规范适用于需要裁判的‘案件’的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法”。例如，梁慧星教授所著《裁判的方法》一书，主要内容就是讲法律解释和利益衡量的方法。据此，对于民事案件审理思路与裁判方法大致可从以下两个方面进行区分：第一，审理思路面向案件审理的整个过程，研究完成一个案件的审理要经过哪几个步骤，每个步骤做什么，不特别专注某个具体问题；裁判方法面向案件审理中的法律适用问题，研究具体的问题如何解决，不太关注案件整体运行。第二，审理思路追求纲举目张，强调审理步骤的清晰、完整、流畅，易于操作；法律方法虽然也比较关注应用价值，但它首先追求的是理论上的严谨、透彻、有说服力。例如，本书归纳的民事案件审理思路的第一步是固定原告的诉讼请求和权利请求基础，其中固定权利请求基础是个复杂的“法官找法”问题，审理思路告诉法官第一步要找法，而裁判方法告诉法官如何找法。
明确民事案件审理思路与裁判方法的区别，并不意味着割裂二者之间的联系，恰恰相反，二者的联系极为密切。首先，审理思路的整理离不开裁判方法的指引。确定案件审理思路不是将案件审判流程简单、随意地分下步骤，相反，案件审理思路为什么要分成这几个步骤，每一步为什么要完成这些任务，都要在裁判方法的指引下精心设计。例如，从总体上说，审理思路的设计要符合“三段论”的逻辑推理方法。只有这样，当审理步骤完成的时候，逻辑推理也正好完成，判决才能水到渠成地产生。其次，二者在案件审理过程中密切交织在一起，谁也离不开谁，甚至难以区分。可以说，审理思路中的每一个步骤运行中随时都会遇到裁判方法问题，没有裁判方法的运用，案件审理随时都会卡壳，无法顺利进入下一步骤。同时，裁判方法也正是在具体的审理步骤中得以运用，否则，将失去存在的价值。例如，固定权利请求基础是一个审理步骤，同时这个步骤要完成必须利用裁判方法，思路和方法在这里其实只是理论上的区分，实际上完全融为一体。正因为民事案件审判思路与裁判方法关系如此密切，理论上也存在将二者混用的现象。例如，杨立新教授提出了“五步裁判法”，内容以请求权的确定方法为核心，但他认为是要告诉法官从接手案件到最后结案作出裁判，要经过哪些步骤，做哪些工作，概括起来就是一个操作规程。他说的“操作规程”显然就是审理思路。邹碧华法官提出的“要件审判九步法”则更是将法律方法与审理思路融为一体。
之所以探讨民事案件审理思路，因为其对于法官及审判活动具有非常重要的意义，主要表现在以下几个方面：首先，正确的审理思路是公正高效审理民事案件的基本前提。法官只有具备正确的审理思路，才能及时、完整地固定案件当事人诉辩意见，准确把握审判对象和争议焦点，有条不紊地查明事实、适用法律，顺利做出正确的裁判。相反，法官如果没有正确的审理思路，办案不知从何下手，或者眉毛胡子一把抓，不得要领，该做的工作没做，不需要的工作做了不少，必然事倍功半，效率无从谈起，而且很容易出现错误，质量也难以保证。其次，熟练掌握案件审理思路是法官业务成熟的重要标志。成为一名合格的法官不仅要有扎实系统的法律知识，还要具有熟练的审判技能。把握案件的审理思路是法官最基本、最重要的审判技能。只要熟练掌握这项技能，法官无论遇到什么案件，都能从总体上把握，始终保持自信，审理中即使遇到具体难题，也知道它在全案中的意义，会在解决问题的同时尽量减少对全案进度的影响。相反，没有掌握案件审理思路的法官，审理中遇到疑难问题很容易手足无措，停下对整个案件的审理，对自己不熟悉的案件类型更是难以应对。最后，总结案件审理思路是审判经验积累、传承的重要内容。审判经验的积累、传承是法官队伍成长以及司法进步不可或缺的要素。每个法官在职业生涯中都会或多或少地摸索出一些自己的办案方法、窍门，其中有些非常行之有效，甚至充满智慧。但是，这些宝贵的智慧大多停留在个人经验层面，往往随个人的离开而销声匿迹，实属巨大的资源浪费。将零散的个人感性经验加以整理，上升为理性认识，总结出系统的案件审理思路，将使个人的经验成为可推广、可传承的司法文化成果。
二、民事案件审理思路的内容
由于对民事案件审理思路的含义理解不同，人们对其内容的归纳众说纷纭。其中，邹碧华法官提出的“要件审判九步法”可以说是到目前为止对民事案件审理思路最为完整、系统的归纳。所谓“要件审判九步法”，是在要件分析方法基础上形成的一套操作方法，它是以权利请求为出发点、以实体法律规范构成要件分析为基本手段的审判方法，围绕权利请求基础，将审判活动分为环环相扣的九个步骤：第一步，固定权利请求；第二步，确定权利请求基础规范；第三步，确定抗辩权基础；第四步，基础规范构成要件分析；第五步，诉讼主张的检索；第六步，争点整理；第七步，要件事实证明；第八步，事实认定；第九步，要件归入并作出裁判。
本书对“要件审判九步法”基本赞同，但认为从审理思路的角度观察，其理论色彩稍重了一些，可能因为其较多地关注了方法。本书并非研究民事案件审理思路的理论专著，用意不在就此提出独创性的系统理论，因此仅对“要件审判九步法”略加改造，提出一套更加贴近实务的民事案件审理思路，以此作为分析类案及具体案件审理思路的框架。本书将民事案件审理思路分为以下八个步骤：
第一步，固定原告的诉讼请求及权利请求基础。
审理民事案件的过程就是判断原告的诉讼请求是否具有法律依据，是否应当给予支持的过程。其中的法律依据就是权利请求基础，即原告诉讼请求所依据的实体法律规范。原告的诉讼请求和权利请求基础决定了案件的诉讼标的或审理对象，是审理过程的起点和终点，贯穿民事案件的始终。因此，审理民事案件的第一步就是将原告的诉讼请求及权利请求基础固定下来。
固定原告的诉讼请求，就是将原告的诉讼请求确定下来，并且内容达到清楚、具体、完整。固定诉讼请求主要包含四层含义：其一，原告放弃、变更、追加诉讼请求的，及时加以确定。其二，原告诉讼请求存在模糊之处或不完整的，应释明让其予以明确、补充。例如，原告请求给付金钱，未明确金额、构成或计算方法的，应释明让其予以明确。其三，原告诉讼请求之间存在矛盾的，释明其予以调整。例如，原告请求确认合同无效的同时请求被告给付违约金的，应向其释明，二者不能并存，建议其变更诉讼请求。其四，原告的诉讼请求存在明显违反法律、公序良俗或荒谬的，应释明建议其放弃或变更。
权利请求基础是指据以支持原告诉讼请求的实体法律规范，也就是原告诉讼请求要获得支持应当依据的实体法条文。它通常并非显而易见，需要法官去寻找。固定权利请求基础，就是法官找到权利请求基础并加以确定。但需要注意，要固定的权利请求基础与原告主张的法律依据不是同一概念。原告为其诉讼请求提出什么样的法律依据，属当事人诉权的范畴。然而，由于法律知识的欠缺，原告提出的法律依据不一定正确，甚至根本无法提出法律依据。而正确适用法律是法官的职责，无论原告是否提出，法官都要为原告找到正确的权利请求基础。但是，由于民事诉讼实行当事人处分原则，法官无权直接改变当事人的权利主张。因此，在法官发现原告主张的法律依据不正确时，应当行使释明权，引导原告进行调整。如果原告同意调整，法官应加以固定；如果原告不同意调整，法官则应尊重原告的主张，并按照有关规定进行处理。例如，对原告主张的法律关系性质不明，经法院释明后，原告明确的，按其明确的主张继续审理；原告仍不能明确的，法院可以将认定的法律关系告知原告，询问其意见。原告同意法院认定结果的，法院按该法律关系进行审理；原告拒绝确认法院认定结果又不予明确的，法院应裁定驳回原告起诉。
法官寻找原告权利请求基础的过程称为“法官找法”，这是一个面向案件事实反复尝试的过程。首先是初步评价案件事实，依据民法体系知识，提出“假说”，即预测可能适用的法律规定，然后按图索骥地去寻找。当获得一个规定时，即对照系争事实，看构成要件对它是否有意义。其中，需要分析构成要件，使它面向系争事实具体化；同时，也要评价系争事实，使它面向构成要件类型化。这项作业可能需要反复进行多次，直到系争事实可以同构成要件进行充分比较时，也就足以作出判断，构成要件对系争事实是否有意义。简言之，“法官找法”是一个在法律与事实之间往返穿梭的过程，既要关注原告诉讼请求，也要关注其事实和理由，因而固定权利请求基础的过程同时也是一个固定原告事实主张和权利主张的过程。虽然将其列为审理思路的第一步，但它贯穿于案件审理的全过程，原告的诉讼请求、事实主张及法律主张的变化都可能引起权利请求基础的变化，因此固定原告权利请求基础通常不能一蹴而就，需要随时检验、修正。
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