总 序

无可否认，湘潭大学法学院是中国法学教育界一个特殊的存在。其特殊性在于这所没有985高校与211高校光环并偏居一隅的大学，其法学院一直在中国高校法学专业教育园地占有重要一席。湘潭大学法学院创办于1982年，是湖南省成立早、招生早、师资力量强、学科门类全、招生规模大、教学层次齐全的法学院。翻开湘潭大学法学院走过的三十五年，学院每十年便跃上一个新的台阶，1983年正式建系并招收批法律本科学生，1993年获得个法学硕士学位授权，2003年获得个法学博士学位授权，2013年获批湖南省个法学类2011协同创新中心。此外，法学院还是批卓越法律人才教育培养基地，有湖南省批法学特色专业建设点、门法学类精品课程、个法学一级学科博士后科研流动站；拥有全国惟一的“中国—非洲法律培训基地”，是湖南省惟一的法学人才培养模式创新实验基地、惟一的全国法律专业硕士学位研究教育综合改革试点单位、惟一的法学类实验教学示范中心、惟一的法学专业综合改革试点单位。

2008年，乘《国家知识产权战略纲要》之东风，依托湘潭大学综合性大学的优势和法学院强大的师资力量，湘潭大学成立了湖南省知识产权学院，致力于培养社会亟需的复合型、应用型知识产权专门人才。学院在教学科研、人才培养和服务社会等方面快速发展，搭建起一个多元主体参与、协同创新的办学平台。至今学院已经形成了包括全日制知识产权本科、自学考试知识产权管理（独立本科段）、知识产权法学硕士、法律硕士知识产权方向、交叉学科知识产权硕士和知识产权博士等层次完整、特色鲜明的人才培养体系。学院人才培养质量获得社会的广泛认可，被业界视为是知识产权人才培养的“湘大模式”，国家知识产权局还专门向全国推介“湘大模式”。

湘大法学院已经走过的三十五年，今日回望，虽然足以引发自豪，但湘大法律人当下需要的却是不忘初心，继续前行。于是，就有了以湘大法学院三十五周年与知识产权学院十周年为契机出版的法学与知识产权学术文库，这是法学院与知识产权学院走向未来的新起点。她的问世，不仅仅是献给法学院与知识产权学院诞辰的贺礼，也是对为法学院与知识产权学院今天做出卓越贡献前辈，与关心法学院和知识产权学院建设各界人士的回报，更是对法学院与知识产权学院未来发展的期待和激励。收入文库的著作有对学科前沿问题的瞻望，有对古老法律思想的重新解释，还有对当今世界与中国问题法律上的思考与回应。每一本著作都是学术交流的载体，是思想火花的碰撞，也是湘大法学与知识产权学术水平的展示。

伟大的时代呼唤和激励不凡的智慧创造。在祖国走向复兴的今日，在全面推进依法治国的当下，我们有幸身处这正在发生的历史现场。应该有理由相信，湘大法律人与知识产权人一定能永葆创新激情，不断激发创作灵感，为中国的法治与知识产权事业做出湘大法律人特有的贡献。

湖南省人大常委会副主任

湘潭大学法学院名誉院长

序

本书是本人近三年集中研习商标法的一些心得。在研习商标法的过程中，发现我国知识产权学界对基于商标法保护商标权、公平竞争与消费者之目的的基本范畴界定不甚准确，而基本范畴界定上的不准确不但导致我国《商标法》的制度存在体系上不协调甚至相互冲突与矛盾，而且还导致我国《商标法》司法适用的实际困境。为此，本书试图厘清基于商标法保护商标权、公平竞争与消费者三大目的之基本范畴，并以基本范畴之立法目的为基础，体系化解释《商标法》的相关制度，并对其中不契合基本范畴的立法目的制度体系，提出改造建议。本书基于商标法保护商标权的基本目的，确定注册体制、商标权与商标使用三个基本范畴；基于商标法保护公平竞争的基本目的，确定商标侵权抗辩的基本范畴；基于商标法保护消费者的基本目的，确定商标共存的基本范畴；以一个基本范畴为专题研习商标法的制度体系，并以基本范畴的立法目的与本质为基础，体系化地解释、检讨我国《商标法》相关的制度体系，并提出改进建议。为此，全书共计六章，除章外，每一章讨论一个商标法之基本范畴。

本书虽由本人独立撰写。然本书之全部，并非仅有本人之贡献。其一，众多学界前辈对商标法的研究，为本书的成稿提供厚实的基础素材，诸多观点源于本人对学界众多观点与思想碰撞之火花的收集。为此，特别感谢诸多学界前辈为本书写作过程中所提供的“合理引用”；其二，本书的部分专题在湘潭大学法学院、知识产权学院的知识产权学科组进行过专题研讨，感谢学科组的肖冬梅教授、王太平教授、刘友华教授、邹琳副教授、胡梦云副教授、隆谨博士、吴秀文博士、方舟之博士、林季荣博士对其中部分专题所提出的宝贵建议；其三，本书的部分专题，已经发表在相应的学术期刊，期刊编辑老师对文字编辑工作的认真负责，使本书的行文增色不少；其四，在本书的写作过程中，本人系统地为湘潭大学法学院、知识产权学院的研究生讲授《商标法与反不正当竞争法》专题，本书的众多内容都在研究生的课堂进行系统的讲授，教学相长，其中诸多观点成于教学备课、讲授以及与学生讨论，为此，感谢聆听本人讲课的学生；其五，本书是中国法学会2016年度部级研究课题“商标法基本范畴制度的体系化解释与改造（CLS（2016）D133）”的终成果，感谢中国法学会的立项，使本人有持续的动力在该领域继续研究。后，特别感谢湘潭大学法学院、知识产权学院能将本书收入法学院三十五周年院庆以及知识产权学院十周年院庆的著作丛书，使本书得以附着湘潭大学法学院学术传统之荣光，更使本人免去诸多出版事宜的繁杂。

尽管本书有前述众多他人的贡献与帮助，然文责自负。囿于作者的水平，书中难免有疏漏与错误，恳请读者批评指正。

作 者

2017年6月8日

目 录

章 商标法基本范畴制度体系化：价值、基础与实现

一、商标法体系化的价值与规则

（一）商标法体系化的价值

（二）商标法体系化的规则

二、商标法体系化的实现基础：确定商标法的基本范畴

（一）商标法基本范畴的确定依据：商标法的目的

（二）商标法的目的：商标权、竞争秩序与消费者的保护

（三）商标法基本范畴的内容

三、商标法基本范畴制度体系化的实现：解释与改造

（一）商标法基本范畴制度体系化实现的路径之一：解释

（二）商标法基本范畴制度体系化实现的路径之二：改造

第二章 注册体制积弊规制制度的体系化解释与改造

一、注册体制的界定及其立法表现

二、注册体制的积弊：商标“抢注”与“囤积”

三、中国坚持注册体制的根本原因

（一）注册体制：商标取得体制的主流趋势

（二）注册体制：中国一贯坚持的商标法制观念

（三）取得体制的比较：优劣并存

四、消除“抢注”与“囤积”制度的体系化解释与检讨：依然存在制度空间

（一）消除“抢注”制度的体系化解释与检讨

（二）消除“囤积”制度的体系化解释与检讨

五、制度体系的改造：贯彻可归责性与拟制权利不可转让原则

（一）“抢注”的制度体系改造

（二）“囤积”的制度体系改造

本章小结

第三章 商标权保护的本质及其制度的体系化解释与改造

一、商标纳入知识产权范围的基础

二、商标权保护的本质

三、反混淆保护制度的体系化解释

（一）相似性与混淆可能性关系的重新解释

（二）商标侵权及其判断的认知心理学解释：遵循记忆扭曲产生的认知机理

（三）商标近似性判断人为独立的后果：遗漏商标侵权

（四）相似性作为混淆可能性判断前置性条件的实践：欧盟的经验与困境

（五）从“是”到“应该”：《商标法》第57条第2项的合理解释

四、反淡化保护制度的体系化解释、检讨与改造

（一）中国反淡化制度体系的沿革与现行制度体系的解释

（二）中国反淡化制度的体系化检讨与改造

本章小结

第四章 “商标使用”的性质及其制度的体系化解释与改造

一、“商标使用”的性质界定

（一）“商标使用”性质的界定基础：“商标使用”的本质

（二）“商标使用”的性质：法律问题

二、“商标使用”在确权与侵权中的地位

（一）确权中的“商标使用”：隐含或明确的前置性条件

（二）侵权中的“商标使用”：明确的前置性条件

三、“商标使用”构成标准的体系化解释

（一）“商标使用”的类型化

（二）不同类型“商标使用”的构成标准

四、“商标使用”制度体系化的检讨

（一）未统一“商标使用”效果在相同目的制度中的作用

（二）未将“商标使用”贯彻于商标侵权的全部制度体系

五、“商标使用”制度的体系化改造

（一）删除第32条后半句中的“以不正当手段”

（二）删除第58条以及第57条第4、7项

本章小结

第五章 商标侵权抗辩制度的体系化解释与改造

一、称谓的确定：侵权的阻却事由、权利限制或侵权抗辩

二、商标侵权抗辩的制度目的：公平竞争与未注册商标利益的保护

三、商标侵权抗辩制度的体系构成与中国相关制度的体系补造

（一）商标侵权抗辩制度体系的构成

（二）我国商标侵权抗辩制度体系化的补造

四、《商标法》商标侵权抗辩具体制度的体系化解释

（一）商标先用权制度的体系化解释

（二）商标的描述性使用与功能性使用抗辩制度的体系化解释

（三）不赔偿抗辩制度的体系化解释

本章小结

第六章 商标共存的界定及其干预制度的体系化解释与改造

一、商标共存及其类型化

二、商标共存的应然干预

（一）协议商标共存的干预：防止混淆可能性

（二）非协议商标共存的干预：契合相关的制度体系

三、《商标法》中商标共存干预制度的体系化解释

（一）协议商标共存干预的制度体系

（二）非协议商标共存干预的制度体系

四、商标共存干预制度的体系化检讨与改造

（一）协议商标共存干预制度体系的检讨与改造

（二）非协议商标共存干预制度体系的检讨与改造

本章小结

参考文献

（一）英文文献

（二）英文判例

（三）中译文献

（四）中文文献

（五）中文判例