基本信息：

書號：7511872647  

條碼：9787511872647  

圖書名稱：西瞻東顧：固有法律及其嬗變  

定價：70

作者：蘇亦工  

版彆：法律  

齣版日期：2015-08-01  

內容：

尋找21世紀的大學之道和法治精神

——新清華法學20周年叢書序

清華大學法學教育早可以追溯到20世紀初庚子賠款的放洋生（1909—1925），他們當中有一部分當年遠渡重洋學習法律，是早一批到美國讀法律的中國人，他們畢業後帶著西方法治文明，迴到多災多難的故土報效祖國。1928年清華學校改製為大學，法學院是早設立的四大學院之一。新中國成立後，1952年全國大學院係調整，清華大學被改造為工科學府，文科專業並入其他高校。幾十年裏，人們對清華工科院校的形象已經固化，似乎忘記瞭清華本來就是綜閤大學，教育部仍然把清華劃歸“理工”類院校。

1995年9月8日，在那個鞦高氣爽、天高雲淡的早晨，清華大學校長王大中院士宣布恢復法學教育，復建法律學係。1999年4月24日在法律學係基礎上，清華大學復建法學院。20年後，作為曆這一過程的教師，我仍然十分佩服清華大學領導當年的遠見和果斷。

20年來，81位教師前後在這裏全職任教，目前在職68位，還有20多位兼職教師曾經傳道於此。20年來，八韆多法治人纔從這裏畢業，走嚮法治建設和各行各業綫。這是一個高端“移民社會”，每一位學人的到來都有一個故事，有一段麯摺的道路。有的離開長期執教的學校,加盟這傢新式學堂，嘗試新理念，探索21世紀的大學之道，希望人生有一個全新的開始；有的不遠萬裏，從大洋彼岸來到北京，耕耘在這片法學新天地；有的初齣茅廬，躊躇滿誌，從世界各地的學府直接走入清華園，開始自己對法學和法治精神的追尋。清華一度成為法學精英心中的“延安”或者說“新大陸”，帶給人們無限的想象空間。英雄不問齣處，無論何種原因“移民”到這裏，大傢都看上瞭清華園這塊學術沃土和教育重鎮，毅然決然邁齣人生這關鍵的一步。一個學生在這裏學習幾年，稱其為校友。這些老師大部分不在清華本校畢業，也許稱不上嚴格意義的“校友”，但他們在清華的時間遠遠超齣任何一個學生，那是十多年、幾十年乃至一輩子的承諾、堅守、守望！正是這些老師的到來，纔有新清華法學的故事和奇跡。

清華再次與法學相結閤，不僅僅是物理上的疊加和積纍，更是奇特的化學反應，形成瞭獨特的氣派、精神和品格，産生瞭“新清華法學”這一法學新流派。每一個人都是一個例外。每一個大學、每一個學院也都有自己與眾不同的精神特質。大學的精神特質或者說品質特徵是由老師、學生、校友在特定的地方、曆史和文化背景下創造齣來的共同的價值追求。那麼，清華大學法學院，或者說清華法律學人具有什麼樣獨特的精神特質呢？

突齣的一點，清華法律學人無論研究理論實務，公法私法，實體程序，國內國際，無不秉承清華大學“自強不息，厚德載物”的校訓，具有強烈的傢國情懷，承載崇高的責任使命，飽含對人民、對國傢深厚的感情。清華大學誕生於多災多難的舊中國，起源於血雨腥風的戰火，可謂民族恥辱的産物。從誕生那天起，清華大學就注定對這個國傢、這個世界承擔著特殊責任。也許正是戴著“賠款大學”這頂屈辱的帽子，使得一代又一代清華人特彆愛國，曆代清華師生先天下之憂而憂，以天下為己任，為民族復興和國傢崛起而發奮努力。從1910年位赴美國攻讀法律的張福運，到1946年參加遠東國際軍事法庭審判日本戰犯的中國法官梅汝璈和檢察官嚮哲浚，以及錢端升、王鐵崖、端木正、陳體強、龔祥瑞等等，一直到2010年把生命奉獻給清華和國傢法治事業、“一切學術為瞭中國”的何美歡，我們都能感受到一脈相承的清華特質和清華品格：他們精通國際，洞悉世情，又非常愛國，廣闊的國際視野和發自內心對國傢的熱愛、對事業的執著完美結閤在一起。一切學術為瞭中國，為瞭人類和平進步事業，為瞭那比陽光都珍貴的公平正義！這就是清華法律學人一貫的價值追求，也是永恒的大學之道。

清華法學的另一個特質就是對“道”、對真理的不懈追求。法學不僅僅是古代的“律學”或者近現代的法律學，也不僅僅是一套知識體係和技能技巧，而是關於公平正義、治國理政的大學問，追求是建構公正和諧的社會秩序，保障基本人權，實現國傢治理體係和治理能力的現代化。法治不僅是按照法律條款治理，更重要、更根本的是追尋法治的真諦，按照理性和法治精神治理。但法律的職業屬性很容易走嚮隻重視“術”、而忽視“道”的追求和傳承。喪失理想和價值追求的職業是純粹的技術技巧，是迷失方嚮的知識傳授，是可怕的“術”。因此，法學研究絕非簡單的職業技能研究，必須同時也是關於“大道”和真理的研究。隻有建立在道德理性和人文關懷基礎上的法治，纔具有可持續性，因為不道德比非法更可怕。法律人永遠不能讓知識技巧人類美德的底綫，不能忘記天上的星空和心中的道德律。古人講“天理、國法、人情”錶達瞭同樣的期望和訴求。大學是文明的燈塔，是講大道、講真理、講理想的地方，要引導社會，而非完全被社會所引導。大學之道，在明明德。1932年清華法學院增設法律學係就提齣“本學係宗旨，係對於應用及學理兩方麵，務求均衡發展，力避偏重之積習，以期造就社會上應變人纔，而挽救曆來機械訓練之流弊”。清華法律學人繼承瞭清華法學這一光榮傳統，追求法治的大道大德和獨立精神，帶著崇高的理想和對真理的熱切追求開展理論和實務研究。我們為此把“獨立之精神，自由之思想”十個大字印在《清華法學》封麵上，作為清華法律學人共同的學術座右銘，互勉互勵。法學院大樓取名“明理”也有這方麵的用意。

曆史上的清華法學常常中斷，命運多舛，這本身就是中國百年曆史的真實寫照，反映瞭法律、法學在中國命運的變遷。這20年來我也常常擔心法學院會不會再次關門，這種憂慮曾經長期揮之不去。一直到2014年中共十八屆四中全會，在中華民族曆史上開啓波瀾壯闊的法治建設工程，我纔堅信清華法學院今後再也不會關門！一個國傢堅持開辦自己的法學院，一百年、二百年乃至永遠不動搖，不信法治建不成！隻要有法學院在，法治就有希望。有位清華老領導當年參觀百年哈佛法學院，看到十多棟雄偉的大樓屹立在法學院校園中，說瞭一句意味深長的話：光看哈佛法學院這麼多大樓，就知道這個國傢建設法治的決心有多大，就知道這是世界法學院。

20年來，清華法律學人在學校大力支持下，一方麵廣籌資源，興建大樓，讓法學院永遠紮根清華園沃土和中華大地上，錶達對法治建設的堅定承諾；另一方麵，在繼承清華法學優良傳統基礎上，銳意改革，推陳齣新，極大擴展瞭法學的內涵和外延，為法治中國建設貢獻纔智，為中國法學增添新的光彩和榮譽。這20年既是曆史的延續，也是偉大的開端。清華法學的故事時隔多年，不僅延續下來，而且紮根、升華，不斷發揚光大，深入人心。在全麵推進依法治國新的曆史起點上，在決定中華民族前途命運的這場“廣泛而深刻的革命”中，清華法律學人沒有缺位，也不能缺位，必將發揮更大的作用，扮演更重要的角色。清華法學必將不負眾望，不辱使命，煥發齣新的生機與活力，再造新的輝煌，“曆韆萬祀，與天壤而同久，共三光而永光”。

在這個特殊的曆史時間節點上，在全麵推進依法治國元年，為慶祝清華大學恢復法學教育20年，清華法律學人把自己多年的學術成果匯編成冊，分批齣版，意義非凡。盡管大傢研究的具體領域不同，學術理想和觀點也有差異，語言風格自然也各不相同，但是透過每篇文章的字裏行間，人們仍然能夠看到其中的共性，看到新清華法學鮮明的精神特質和價值追求。每一篇文章，每一行文字，都是嘔心瀝血之作，都是用真心、帶著理想和深厚的情感寫齣來的學術精品。我不善於寫序，也無法完全概括同事們取得的學術成就，隻是把我所理解的清華法律學人對21世紀大學之道和法治精神的探尋加以初步總結歸納，與諸君切磋共勉，並聊以為序。

王振民

2015年5月5日

於清華園明理樓

自序

時間過得飛快，一晃來到清華園任教已經四年瞭，迨至明年，清華法學院復建將屆廿載，正一步步走嚮成熟和輝煌。暑假前，欣聞院裏有意為本院教師齣版一套自選文集。自忖來院時間雖短，貢獻固屬微不足道，但在這二十年的復建過程中，畢竟也與本院同人共度瞭四分之一的時光，還是應當有所錶示的吧。於是不揣謭陋，盤點舊文，裒為一編，定其名為《西瞻東顧：固有法製及其嬗變》，以誌躬逢嘉期之盛意！

收入本書的文章，其寫作起自甲子（西曆1984年）迄於甲午（2014年），其中發錶於西曆二十世紀八十年代的2篇，九十年代的8篇，餘下的17篇，都發錶於新世紀，閤計共27篇，析為7捲。從某種意義上說，本書也算是對個人濫廁法律史學科三十年來所作的一個小結吧！

本書前兩捲雖然隻有4篇文章，但是篇幅較大。按照西方法學的分類方法，其內容涉及清代的立法、司法及刑事與民事等不同的部門，從多個不同的角度展示瞭固有法製的麵貌。捲三探討瞭西法東漸過程中，中國大陸、颱灣地區、香港乃至威海衛等不同地域的法製改革的不同特徵和錶現，也提到瞭國人自主型和外人主導型兩種不同的法製改革模式。捲四比較瞭中日韓三國法律現代化道路的異同，重點描述瞭韓國民法典的修訂過程。捲五的內容比較龐雜，主要是介紹英美學界的中國法研究狀況，附帶也談及筆者遊學美國時的幾點心得和感受。捲六追述瞭中國近現代法律變遷過程中兩位舉足輕重的人物——瀋傢本和董必武——此二人分彆在大清朝滅亡前夜和中華人民共和國開國早期擔任過新型法製的擘畫者。麵對截然不同的中西法製，兩人的選擇是相同的：棄舊圖新，捨中求外。但是在麵對錯綜復雜的中西文化時，兩人又都錶現齣一定的猶疑和睏惑，這也是當今中國人，甚或東亞諸國人依然未能真正解開的心結。捲七保留瞭筆者初入法史領域時的習作以及其後二十餘年間的片段思慮。

本書所收各文雖然牽涉的主題比較廣泛，但總體上還是圍繞著以清朝為代錶的固有法製及其在西方文化和法律影響下所發生的變異這條主綫而展開的。西方法製，如今已統治東亞百年有奇，雖貌似文明精緻，然因植本於個體，囿限於小我，加之其所依托之文化崇尚功利，煽惑鬥爭，迷信人為，終不脫野蠻粗鄙之本質，難期持久，在人類的曆史長河中，未必不是曇花一現。本書取名“西瞻東顧”雲者，既是對近代以來西法東漸曆史的迴顧，也是對未來中國固有法製復興遠景的前瞻。

本書所收文章發錶於不同的時期，如果換一種錶述，也可以說本書的寫作跨越瞭三十年的時光。此次編纂過程中，原則上隻對過去發錶的文章做技術性的校訂，除個彆內容的增補外，基本上保持瞭原來的學術觀點不動，並不強求先後的一緻。這也是對自己學術曆程的一種尊重吧！

三十年間，筆者對於中西法製及其背後之文化的認識發生瞭很大的轉變，逐漸意識到西方人對中國固有法製及文化的批評太多主觀的偏見；而國人對於西方法治的認知，也有不少盲人摸象式的誤解或想當然的迷信。可知現今之所謂比較法，實在應稱作“法比較”，即身陷西方既有法製框架之內的比較，缺乏超脫其上的透闢觀察和深層辨究。故其所謂之比較，已有先入為主之西方法製為其價值基準，焉能望其客觀、公允乎？

王國維先生說：“詩人對宇宙人生，須入乎其內，又須齣乎其外。入乎其內，故能寫之；齣乎其外，故能觀之。入乎其內，故有生氣；齣乎其外，故有高緻。”

王國維：《人間詞話新注》，滕鹹惠校注，齊魯書社1981年版，第100頁。此言對於法學研究也是適用的。我們研究法律，既要能深入法製構造之內做具體而微的寫真，又須能跳齣具體法律的技術細節之外而從社會的、文化的、價值的高點去觀察體會。

筆者以為，從文化上看，中西法律的大差彆在於其所塑造和期待之“人”的不同。西方法律上的“人”，是抽象的“個人”，說穿瞭，即利益中的人；而其所謂“權利”，歸根結底仍不得不以物質上的或財産上的利益為計算單位。反觀中國固有法律，則很難找到類似西方法律上的抽象“個人”。無論貴賤、尊卑、長幼、良庶，幾乎無“人”不處於一定的倫理關係之中。因此，如果一定要將“人”抽象化的話，那麼不妨說，中國傳統法律中的人是倫理中的人而非利益中的人。由此我們又可進一步看清為什麼西方法律會以“權利”為本位，西方法學傢又為什麼會特彆強調要“為權利而鬥爭”，此皆其法律背後之功利主義文化和鬥爭哲學使然。而中國固有法律之所以不似西方法律之注重“個人”和“權利”，並非是由於中國人對法律和個人的輕忽、衊視，實亦由於儒傢對於法律在社會中的作用及“人”的意義有截然不同於西方文化的理解。梅汝璈先生指齣：

中國曆代之有閤“禮”（自然法）與“法”（現實法）而成的法治製度，以及那種法治製度之足以維持當時的社會秩序，那幾乎是確定無疑的事實。但是中國民族之不承認法治為理想的政治原則卻也是我們所不能否認的。孔子曾評述過他自己的司法生活。他說：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎？”當然，要“使無訟”，那卻不能專恃法律本身，而非依靠教育、道德以及其它多種的社會節製不可。由此看來，我們知道儒傢所代錶的中國哲學思想，它的目的是雙方的：一方麵它要由“禮”與“法”的普及來保障社會上一種有效的法治生活；它方麵它又要用各種社會節製之通力閤作，去提高一般人的道德生活。儒傢的極竟目的，誠如漢儒董仲舒所謂，是“在使人人有士君子之行”。但是要使一個人有“士君子之行”，他必具的條件便是“守法”，所以中國曆來對於法治，在學理上和實際上，都是很重視的。

梅汝璈：“中國舊製下之法治”，載吳經熊、華懋生編：《法學文選》，中國政法大學齣版社2003年版，第175頁。

簡言之，中國法律與中國文化所追求的目標是一緻的：都是要確保人之為“人”。所不同者，固有法律上之所謂“人”，係閤乎基本的倫理要求之“人”，而不是單純追求利益的動物。至於成聖成賢，乃儒傢道德理想及禮治的目標，並非朝廷律例的基準。因此，西方法學名流們若波斯納輩，從中國文化立場上看去，也不過是些“重財輕命”的“愚昧野蠻”之徒而已。

參見拙著《明清律典與條例》，中國政法大學齣版社2000年版，第5頁。

關於中西法律及其背後之文化上的差異，這裏隻能點到為止，不遑多論。《大學》有言曰：“苟日新，日日新，又日新。”筆者問學有年，於今愈益體會到此言的深意。

迴首過去三十年來自己走過的學術道路，真是愧不堪言。編成本書，非但不敢沾沾自喜，反而有許多莫名的惶恐，惟盼能像樓宇烈先生說的那樣：

看看自己過去寫的一些文章，反省一下自己的學術、思想曆程，也希望能從中悟齣一些的新的思考方嚮和道理來。

樓宇烈：《溫故知新——中國哲學研究論文集·前言》，商務印書館2004年版，第1頁。

這大概就是孔夫子所謂“溫故知新”的意思吧！想到這裏，方始敦促我鼓足勇氣整理齣這些舊作。至於讀者能否從中獲得一點啓迪，則非筆者所敢奢望者也。

甲午鞦九月寒露前一日記於北京天通苑寓所

目錄：

目錄

捲一固有法律（上）

一、因革與依違：清初法製上的滿漢分歧一瞥

二、官製、語言與司法：清代刑部滿漢官權力之消長

捲二固有法律（下）

三、清律“光棍例”之由來及其立法瑕疵

四、發現中國的普通法：清代藉貸契約的成立

捲三西法東漸

五、比較法對中國近現代法律變革的影響及其不足

六、簡評清末法律移植的效果

七、香港適用中國傳統法律及習慣的個案研究

八、不變而變：《史德鄰報告》與香港華人習慣權利之廢興

九、英租威海衛法律製度的研究及其意義

十、中國颱灣地區立法製度簡評

捲四東顧彷徨

十一、無奈的法典：中日韓三國民法現代化道路之比較

十二、韓國民法典的修正及其背景

捲五西望谘嗟

十三、另一重視角：近代以來英美對中國法律文化傳統的研究

十四、當代美國的中國法研究

十五、追念鍾威廉教授及其對中國法研究的貢獻

十六、現行美國破産法與個人債務調整

十七、法律教育與市場經濟：美國法律教育之我見

捲六前賢仰止

十八、談談瀋傢本

十九、瀋傢本先生未刻書述略

二十、開國前後的民主法治構想及其中輟：紀念董必武誕辰115周年

二十一、曆久而彌新：研究董必武民主法製思想的當代意義

二十二、珍視傳統的革命傢：從董老研究資料的搜集說起

捲七贅餘自珍

二十三、衛太子獄辨

二十四、法律史學研究方法問題商榷

二十五、《北京警察百年》序

二十六、《現代美國勞資關係法律製度變遷研究》序

二十七、《石縫中的文明》序