編輯推薦

隻有受害者纔有權利寬恕凶手。這裏的“受害者”既包括死者本人（死者已經**失去瞭錶達意見的權利，這是凶手造成的惡果），也包括因親子死亡而痛失愛子的父母或者死者其他近親屬。其他任何人都沒有權利代替錶達寬恕之情，其他人越俎代庖錶達對凶手的寬恕不但無聊而且無恥。

內容簡介

本書為張建偉教授隨筆集，共六輯，並配有作者親筆插畫，妙語橫生，引人深思。書中收錄的文章包括《正義的圖騰》《站起來的中國人》《拉著古人聊聊天》《巴掌大的一塊青天》《活人的司法》《卻疑春色在鄰傢》等。

目錄

第一輯正義的圖騰

司法的意象3

忒彌斯的眼睛8

聽聽曹劌怎麼說12

智慧不遺傳15

百代皆行秦政製18

法官對抗國王21

司法統製的假期23

老袁都懼它三分27

彼拉多式司法30

國情也分好歹33

新權威主義的法製38

第二輯站起來的中國人

喪鍾為誰而鳴43

公民學48

法律沒有說51

無罪推定濫觴於中國嗎？54

跪還是不跪，這是個問題57

主宰與敬畏60

點名撞見“鬼”63

刑訊心理學67

公堂上，穿著細事也莫等閑看72

我們還用“竄至”行文嗎？75

閑讀妙判78

法治不在綫89

誰有權利寬恕凶手目錄||第三輯拉著古人聊聊天

追念李離95

石奢的選擇97

李斯來信99

酷吏的終局101

戴胄的失信論103

《申報》與楊乃武案106

曆史的裸臉109

第四輯巴掌大的一塊青天

誰有權利寬恕凶手117

世人爭說許霆案120

彭宇案留給我們什麼125

常識與昧於常識的判斷129

上訪時代的“糖瓜祭竈”134

傷心之丘140

社會正義的“活人祭”147

麵子、心態與法律的尊嚴152

等不來的戈多154

不自願豈可得乎158

尷尬的“福爾摩斯”162

第五輯活人的司法

司法四病171

謀殺好法官的六大方法177

黑色的法袍，緘默的法官182

活到這年紀沒有一個汙點185

法官該分等級嗎？189

民國怎樣進行司法考試192

誰動瞭法官的自由裁量權200

律師該分等級嗎？203

伽利略與知識等級製208

公訴人，你可以做得更好213

“怨偶”意識222

行賄者的好日子到頭瞭嗎？225

縱然一夜風吹去228

第六輯卻疑春色在鄰傢

刑事法庭內的壁畫233

從案件名稱看訴訟對抗性235

代價昂貴的手勢238

會錯意的一幕240

龐德的忠告243

傢·城堡·垃圾箱246

電視觀眾看得見的正義249

梅汝眼中的東京審判253

安斯蒂與“貪汙巴士”260

法院門前的掮客262

精彩書摘

第

三

輯

拉著古人聊聊天

法者，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信於民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？

追念李離李離為錯案而死。

他生在春鞦時期，為晉國的大理，即現在的司法官。那時國如碎玉，邦如散珠。

因斷獄失誤，錯殺無辜，李離自縛後拜見晉文公請求處刑。

晉文公說： “官職有尊卑，刑罰有輕重，齣現錯案理應責罰下屬。何況，辦案哪能始終公正，不齣差錯呢？”

李離說： “長官不會嚮下屬讓位，俸祿很多也不會同下屬分利，自己有瞭過錯卻要把罪責推給下屬，這是不義。國君因為信任我纔委以重任，我卻偏聽誤信，鑄成錯案。如此，百姓必然怨謗，諸侯也會輕視我國，國傢必然不能長久。即使國君不忍加刑，我也不能偷生！”

史書記載： 李離堅辭赦免，伏劍而死。

掩捲沉思，兩韆多年前這位大理袍服上的大片血漬令人悲憫不已： 李離本來無須自殺，明明晉文公不肯加刑： 但作為執法官，他自己“起訴”自己，為瞭枉死的哀魂，為瞭晉國國法，不惜捨棄生命。

依現代法律觀點看，李離錯殺無辜，畢竟屬於過失，不必殺身以償；即使依唐宋明清的律法，失入人罪者也比故入人罪者減三等，斷不至於以死相殉。

法國當代著名律師勒內·弗洛裏奧說： “公正的審判是不容易的事情。許多外界因素會欺騙那些最認真、最審慎的法官。不確切的資料，可疑的證據，假證人，以及得齣瞭錯誤結論的鑒定等，都可能導緻對無辜者判刑。”在司法活動中，盡管明鏡高懸，錯案卻時常難免。一旦發現錯案，歸責問題會立即成為人們爭先躲避的灼燒的炭塊。趨利避害本是人類普遍的心理狀態，麵對錯案，有人隱瞞、有人推卸、有人拒絕承認，能夠反其道而行之，勇於承擔責任的，寥若辰星。

誰有權利寬恕凶手||追念李離然而，李離殉於錯案。

李離死後若乾年，項羽被漢兵追至烏江，有亭長勸其上船渡江，曰： “江東雖小，亦足以王，願急渡！”項羽嘆息： “籍與江東子弟八韆而西，今無一還，縱江東父老憐而王我，我何麵目見父老乎？”竟拔劍自刎。項羽本不必自裁，登舟而東，繼續為王，捲土重來亦未可知，卻因對江東父老深感內疚而選擇死去，項羽正與李離一樣，乃勇於承擔責任者。項羽乃霸業之李離，李離乃司法界之項羽也。

我們無從揣測李離對錯案中受害者的歉疚心情，所知道的，他是以死補救司法公正的第一人。在諸侯林立劍戟林立的春鞦時期，在斑斕的曆史中，有如此境界的，這位固執的大理是第一人。

李離往矣。石奢的選擇情與法，頗難兩全。

在情與法衝突時，不同的人有不同的選擇。對於大多數人來說，麵對選擇中的兩難境地會變得四顧茫然，手足無措，與哈姆雷特相仿佛。

《史記·循吏列傳》記載： 楚昭王的司法官石奢，剛正廉潔，無所阿避。一日道有殺人者，石奢奮力將其追獲，令石奢大為震驚的是，被追獲的殺人凶手竟是他的父親。石奢立即陷入兩難選擇的煎熬： 不徇私放縱其父，將背負不孝的罪名；不尊奉國傢的法令，要負不忠的罪名，無論如何選擇，都與他的忠孝品格衝突。焦灼思忖再三，石奢將其父釋放，同時在“以父乖攻不孝，不行君法不忠”的強烈感情衝突中刎頸自殺。

石奢最終使得忠孝得以兩全，卻付齣生命的代價，讀書至此，真為他唏噓不已。

然而，對於石奢之死，不同論者因各自立場不同有著不同的評價。

依先秦法傢的觀點，麵臨情與法的衝突，應當大義滅親纔閤乎正道，石奢放縱其父的行為屬於撓法而徇私，罪閤當死，無可稱道。難怪司馬氏談論六傢要旨時說： “法傢不彆親疏，不殊貴賤，一斷於法，則親親尊尊之思絕矣，可以行一時之計，而不可長用也，故曰‘嚴而少恩’。”

儒傢倡仁，注重人與人之間的恩愛與慈孝，強調子女對父母的溫和而濃厚的親情，期冀以這種人倫秩序為基礎，實現禮教、德治的理想社會。破壞瞭人倫秩序，抹殺瞭人與人之間的親情，上述理想就成海市蜃樓矣。

誰有權利寬恕凶手||石奢的選擇我國古代法律，采儒傢觀點解決情與法的衝突。儒傢認為父有罪過，子應為父隱，這樣纔“直在其中”，因此允許親屬相為容隱，否則以不孝治罪。這種以法律嚮人倫讓步從而使它們處於和諧狀態的做法，成為中華法係的特色之一。

時至今日，情與法的衝突仍然睏擾著現代人。不過，現代人有這樣的信念： 在適用法律時，對法律所能適用的一切人都應當不偏不倚、一視同仁，因此，現代社會依迴避製度解決情與法的衝突。耐人尋味的是，不少國傢法律規定，知情之人有權因唯恐其近親屬受到刑事追究而拒絕作證，因同樣理由提供虛僞證言也不受法律追究。這與中國古代法律中親親相隱的規定如齣一轍，不知僅為巧閤，還是如我國儒傢思想對法國重農學派的影響一樣，中華帝國的法律及法律思想也對西方國傢法律産生過影響。

生於現代，不必如古代的石奢那樣刎頸自殺瞭。李斯來信敬啓者：

我乃秦之丞相也。受中車府令趙高陷害，銜冤而死，去今何止兩韆年矣。

我雖居天國，未嘗一日敢忘世事。此間消息，皆來自陸續赴天國之人，有人言司法改革事，以我之慘痛經曆，當然尤為關注。聞之或喜或憂，拊掌扼腕，何可勝道也哉！

數年裏每聞人言，世間改良司法，倡言人權，優化程序，轟轟烈烈，人神鼓舞，斯亦深感歡欣。偶有不盡意處，亦視為不可避免，豈肯久置於心。

不過，近來聞“被告人都招認瞭，還有什麼可審的”之議蜂起，一時間諸多司法機關熱衷於普通程序“簡易化”審理乃至從域外躉進“辯訴交易”之類製度，隻要被告人認罪，不待法庭細緻調查，不惜含糊瞭結，忽又勾起心中鬱結，不禁為之痛心疾首也。

當年我貴為丞相，不期為人所誣，不但拘執束縛，居囹圄中，而且竟至榜掠韆餘，不勝痛，自誣服。我之所以不肯自殺，是因為自信能言善辯，而且有功，實無反心，期望能夠上書自陳，幸得二世醒悟而赦之。不意趙高曰： “囚安得上書！”使吏棄去不奏，斯之沉冤遂得不雪。後世之司馬遷於《史記》記載甚詳，可供參閱。

我至今切齒痛恨的是，趙高使其下屬十餘人假充禦史、謁者、侍中，更往復前來提訊，我誤以為機會已到，以其實對，結果重遭榜掠，反復幾次，終於不敢翻供。後二世真的派人復查此案，我已經難辨真假，以為還是趙高的花樣，最終不敢講齣實情，終以“辭服”（供認不諱）結束審查。

我以閭閻曆諸侯，入事秦，輔始皇，卒成帝業，心不可謂不忠，功不可謂不大，一旦被人構陷，落入獄卒之手，雖有辯纔，竟不敢發一句真言，落得在鹹陽被腰斬，夷三族。後世的司法官員怎可不怵惕警醒，以為殷鑒？

誰有權利寬恕凶手||李斯來信今日之被告人，其地位、其權利與我秦國之階下囚早已不可同日而語；但司法經驗教訓古今如一，不可不銘記。刑獄理當務必發現實質真實，不受認罪之約束，即使被控之人業已認罪，法官仍需查驗其他證據，確認供述真實與否，這一製度深愜我意。試想當年，若二世指派查驗之人不為“辭服”的假象所惑，深入調查，我尚有一綫昭雪機會，曆史上未必有李斯冤案矣。

被控告之人“辭服”就減免調查，要使判決公正，至少得保證自白齣諸自願，而要保證自白齣諸自願，須得保證沒有刑訊和逼取、騙取口供之惡行。此類惡行不杜絕，焉知其陳述為自願？非自願之陳述，焉知其為真實？不能確定其真實又不細緻調查，豈非魯莽？不具有必要的條件，貿然簡化法定程序，豈不容易釀成冤錯案件？

我去國已久，識見有限。偶有所聞，觸動舊日傷痛，如鯁在喉，不吐不快。所言不當之處，尚祈指正！

李斯敬上酷吏的終局武後也依仗酷吏

揭開斑駁的曆史，會揭開曆史的瘡疤。穿行秦磚漢瓦之間，雨疏風驟之時，人們常看到置身其中的酷吏——以慘刻為性格，以羅織人罪為能事，在彆人的輾轉哀鳴中，綻破歡顔。

這些酷吏，以彆人的血塗染自己的功績，他們在各自舞颱上威儀棣棣，炙手可熱。

然而，水滿則溢，月盈則虧，慘史與榮曆常常相伴相隨。也許，沒有什麼比“請君入甕”更能揭示酷吏的宿命瞭。

《史記·酷吏列傳》中諸多酷吏，除一人善終、一人身陷囹圄最終幸免於死外，餘皆死於刑獄： 河內太守王溫舒以罪自殺、定襄太守義縱以罪棄市、禦史減宣以罪自殺……

同樣，唐朝酷吏索元禮、來俊臣、周興、侯思止等，各個死於非命。

相似的酷吏，相似的結局，在不同朝代輪番齣現，應驗瞭人生的因果報應。

想這些酷吏，當其盛時，執法苛毒，殺人如麻。轉眼間，富貴成塵，身傢性命付諸斧鑕，怎不叫人怵惕驚駭！

酷吏，本是“治亂世，用重典”的産物，但“治亂世，用重典”以期達到“治世”“無訟”的理想狀態，這一善良想法卻建立在想當然的虛幻基礎上。意大利法學傢貝卡利亞指齣，對於很多犯罪，當權者故意把刑罰搞得很殘酷，但時間一長，對這些刑罰中的恐嚇成分人們就司空見慣、習以為常瞭。酷刑還有一個不良作用，即可能造成不良社會環境。我國清末法學傢瀋傢本指齣，殘暴酷虐的行刑方式，不但無助於震懾犯罪，反而起到導民為惡的副作用，瀋氏認為： “謂將以警戒眾人，而習見習聞，轉感召其殘忍之性。”瀋傢本暴君以酷虐治世，酷吏以酷虐爭寵，都顯露齣視人如犬彘、視生命如草芥的殘忍本性。這種濫施酷刑的行為，對社會起著嗜血虐殺的反麵榜樣作用。一旦社會形成輕賤人命的風氣，暴君、酷吏也往往飽嘗自己植齣的惡果： 國如秦、隋，人如周興、來俊臣，莫不如此。

誰有權利寬恕凶手||酷吏的終局酷吏死於非命並非偶然。酷吏為鷹犬、行酷虐，往往引得怨聲鼎沸，平息這種怨恨的最簡單的辦法是將這些酷吏處死。正如《北史》所載： 秦州刺史於洛侯貪酷殘忍，常將犯罪者截腕、拔舌、斷足而後斬決，以緻百姓反叛，孝文帝隻好派人將於洛侯處死謝眾瞭事。

孟子雲： “戒之，齣乎爾者，反乎爾者也。”

……

前言/序言

收拾來便是良知，散漫去都成妄想。

——[明]高攀龍

這就是我的故鄉，我的人民。

這是一片我想發齣聲響的空間。

——[荷]馬斯曼序讀一篇美國學者的文章，文章中反復提到“像法律人一樣思考”（thinking like a lawyer），我對這個短語産生瞭一點興趣。按照作者的說法，“像法律人一樣思考”意味著相信法律工具（首要的是對抗製）是解決所有難題的理想手段。如果與法律製度無關的某一生活領域的事項齣瞭問題，這個解決手段會將法律製度擴張到該領域。在英美人眼裏，“法律人”包含受私人委托的律師，也包括在檢察機構從事訴訟活動的律師（檢察官被稱為“控方律師”），甚至在法庭上執槌司法的法官。所以，在這裏，對“法律人”一詞不妨作寬泛理解。

像法律人一樣思考，應當是指一個人的思維方式具有律師思維方式的特性，這種特性植根於法律職業的特性、法律活動本身的傳統和性質。它是一種職業習慣，一種角色心理，是養成的，熔鑄在律師的群體屬性裏。我想，一個法律人的意識構造中應當包括如下要素：

現代訴訟中實行證據裁判主義，認定案件事實應依賴於證據，證據是律師武器庫中的製勝利器，法律人進行訴訟活動和訴訟外的谘詢代理活動，不能不注重證據。有證據意識者，能夠注重保全證據、提供谘詢意見或者辯論言之有據（證據）、依證據為判斷。對於檢察官來說，更是有一分證據說一分話，有七分證據不說八分話（鬍適）。

律師以維護權利為己任，受私人委托的律師，基於維護當事人利益的目的進行活動，應勇於和敏於維護權利。作為“控方律師”的檢察官，不但要維護被害人的權益，對於嫌疑人、被告人的權益，也要加以公平注意。故而許多國傢的法律要求檢察官對待有利於和不利於嫌疑人、被告人的證據應一律加以注意，以維護其正當權益，體現和實現正義。法官居中裁判，更應有尊重當事人自由權利的強固意識，否則怎麼配做“上帝”在人間的代理人？要知道，裁判人之善惡的法官的位置是人間的法官代坐的。

誰有權利寬恕凶手序||公平競賽（fair play）舊譯“費厄潑賴”，來源於競技中的概念。在運動場上，公道待人，注重競技的公平性，不但與本隊的隊員通力閤作，即使對競爭對手也尊重其人格。流風所及，在政治舞颱和司法領域，亦以公平競賽為原則。這一原則，來源於英國，人們素來認為，“英國政治傢的風度是在球場上養成的”，英國的對抗製訴訟也錶現齣鮮明的公平性質。在訴訟中，公平競賽意識促使人們遵守自己的本分，在行使自己的權利的時候，亦尊重對方的權利，在司法競技中不逾矩，不以不正當手段拆對方的颱，而以正當手段追求勝訴。

法律人有證據意識、權利意識、公平競賽意識，歸結到一點，是信賴法律的正當程序能夠實現正義。在這種信仰的支配下，齣現糾紛時，自然會選用正當程序作為解決問題的方式，並且為瞭使法律工具保持有效性，能夠自覺抵製敗壞法律程序純潔性的做法。如果法律人對法律工具失去信仰，就會為獲得勝訴而大肆鑽營，就會競相逐利而不擇手段，從而進一步敗壞司法環境，最終使法律工具在解決人們的糾紛中被棄如敝屣。

無須強調，“像法律人一樣思考”中的“法律人”，是“真正”意義上的法律人，是有正義感、道德感的法律人，隻有這樣的法律人纔能夠如此思考。毫無道德感和正義觀念的法律人，其意識構成有彆於此。這樣的法律人越多，司法越頹敗。

從事法律工作的人，“像法律人一樣思考”，能夠培養齣一種公平訴訟的風氣，以及對法製信賴的風氣。社會中多數人能夠“像法律人一樣思考”，則法治的社會基礎就容易形成，社會正義就容易得到維護。對於社會法治意識來說，法律人建立起一種道德秩序，樹立一種形象，有助於促成和強化這種意識，法律人通過自己的行為和思考方式可以對社會産生良好的影響，起到一種示範作用，從而促進司法環境的改善。所以，當我們想到“像法律人一樣思考”這樣的概念時，心目中的法律人應當是值得信賴的，值得尊重的。