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只有受害者才有权利宽恕凶手。这里的“受害者”既包括死者本人（死者已经**失去了表达意见的权利，这是凶手造成的恶果），也包括因亲子死亡而痛失爱子的父母或者死者其他近亲属。其他任何人都没有权利代替表达宽恕之情，其他人越俎代庖表达对凶手的宽恕不但无聊而且无耻。

内容简介

本书为张建伟教授随笔集，共六辑，并配有作者亲笔插画，妙语横生，引人深思。书中收录的文章包括《正义的图腾》《站起来的中国人》《拉着古人聊聊天》《巴掌大的一块青天》《活人的司法》《却疑春色在邻家》等。

目录

第一辑正义的图腾

司法的意象3

忒弥斯的眼睛8

听听曹刿怎么说12

智慧不遗传15

百代皆行秦政制18

法官对抗国王21

司法统制的假期23

老袁都惧它三分27

彼拉多式司法30

国情也分好歹33

新权威主义的法制38

第二辑站起来的中国人

丧钟为谁而鸣43

公民学48

法律没有说51

无罪推定滥觞于中国吗？54

跪还是不跪，这是个问题57

主宰与敬畏60

点名撞见“鬼”63

刑讯心理学67

公堂上，穿着细事也莫等闲看72

我们还用“窜至”行文吗？75

闲读妙判78

法治不在线89

谁有权利宽恕凶手目录||第三辑拉着古人聊聊天

追念李离95

石奢的选择97

李斯来信99

酷吏的终局101

戴胄的失信论103

《申报》与杨乃武案106

历史的裸脸109

第四辑巴掌大的一块青天

谁有权利宽恕凶手117

世人争说许霆案120

彭宇案留给我们什么125

常识与昧于常识的判断129

上访时代的“糖瓜祭灶”134

伤心之丘140

社会正义的“活人祭”147

面子、心态与法律的尊严152

等不来的戈多154

不自愿岂可得乎158

尴尬的“福尔摩斯”162

第五辑活人的司法

司法四病171

谋杀好法官的六大方法177

黑色的法袍，缄默的法官182

活到这年纪没有一个污点185

法官该分等级吗？189

民国怎样进行司法考试192

谁动了法官的自由裁量权200

律师该分等级吗？203

伽利略与知识等级制208

公诉人，你可以做得更好213

“怨偶”意识222

行贿者的好日子到头了吗？225

纵然一夜风吹去228

第六辑却疑春色在邻家

刑事法庭内的壁画233

从案件名称看诉讼对抗性235

代价昂贵的手势238

会错意的一幕240

庞德的忠告243

家·城堡·垃圾箱246

电视观众看得见的正义249

梅汝眼中的东京审判253

安斯蒂与“贪污巴士”260

法院门前的掮客262

精彩书摘

第

三

辑

拉着古人聊聊天

法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？

追念李离李离为错案而死。

他生在春秋时期，为晋国的大理，即现在的司法官。那时国如碎玉，邦如散珠。

因断狱失误，错杀无辜，李离自缚后拜见晋文公请求处刑。

晋文公说： “官职有尊卑，刑罚有轻重，出现错案理应责罚下属。何况，办案哪能始终公正，不出差错呢？”

李离说： “长官不会向下属让位，俸禄很多也不会同下属分利，自己有了过错却要把罪责推给下属，这是不义。国君因为信任我才委以重任，我却偏听误信，铸成错案。如此，百姓必然怨谤，诸侯也会轻视我国，国家必然不能长久。即使国君不忍加刑，我也不能偷生！”

史书记载： 李离坚辞赦免，伏剑而死。

掩卷沉思，两千多年前这位大理袍服上的大片血渍令人悲悯不已： 李离本来无须自杀，明明晋文公不肯加刑： 但作为执法官，他自己“起诉”自己，为了枉死的哀魂，为了晋国国法，不惜舍弃生命。

依现代法律观点看，李离错杀无辜，毕竟属于过失，不必杀身以偿；即使依唐宋明清的律法，失入人罪者也比故入人罪者减三等，断不至于以死相殉。

法国当代著名律师勒内·弗洛里奥说： “公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料，可疑的证据，假证人，以及得出了错误结论的鉴定等，都可能导致对无辜者判刑。”在司法活动中，尽管明镜高悬，错案却时常难免。一旦发现错案，归责问题会立即成为人们争先躲避的灼烧的炭块。趋利避害本是人类普遍的心理状态，面对错案，有人隐瞒、有人推卸、有人拒绝承认，能够反其道而行之，勇于承担责任的，寥若辰星。

谁有权利宽恕凶手||追念李离然而，李离殉于错案。

李离死后若干年，项羽被汉兵追至乌江，有亭长劝其上船渡江，曰： “江东虽小，亦足以王，愿急渡！”项羽叹息： “籍与江东子弟八千而西，今无一还，纵江东父老怜而王我，我何面目见父老乎？”竟拔剑自刎。项羽本不必自裁，登舟而东，继续为王，卷土重来亦未可知，却因对江东父老深感内疚而选择死去，项羽正与李离一样，乃勇于承担责任者。项羽乃霸业之李离，李离乃司法界之项羽也。

我们无从揣测李离对错案中受害者的歉疚心情，所知道的，他是以死补救司法公正的第一人。在诸侯林立剑戟林立的春秋时期，在斑斓的历史中，有如此境界的，这位固执的大理是第一人。

李离往矣。石奢的选择情与法，颇难两全。

在情与法冲突时，不同的人有不同的选择。对于大多数人来说，面对选择中的两难境地会变得四顾茫然，手足无措，与哈姆雷特相仿佛。

《史记·循吏列传》记载： 楚昭王的司法官石奢，刚正廉洁，无所阿避。一日道有杀人者，石奢奋力将其追获，令石奢大为震惊的是，被追获的杀人凶手竟是他的父亲。石奢立即陷入两难选择的煎熬： 不徇私放纵其父，将背负不孝的罪名；不尊奉国家的法令，要负不忠的罪名，无论如何选择，都与他的忠孝品格冲突。焦灼思忖再三，石奢将其父释放，同时在“以父乖攻不孝，不行君法不忠”的强烈感情冲突中刎颈自杀。

石奢最终使得忠孝得以两全，却付出生命的代价，读书至此，真为他唏嘘不已。

然而，对于石奢之死，不同论者因各自立场不同有着不同的评价。

依先秦法家的观点，面临情与法的冲突，应当大义灭亲才合乎正道，石奢放纵其父的行为属于挠法而徇私，罪合当死，无可称道。难怪司马氏谈论六家要旨时说： “法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰‘严而少恩’。”

儒家倡仁，注重人与人之间的恩爱与慈孝，强调子女对父母的温和而浓厚的亲情，期冀以这种人伦秩序为基础，实现礼教、德治的理想社会。破坏了人伦秩序，抹杀了人与人之间的亲情，上述理想就成海市蜃楼矣。

谁有权利宽恕凶手||石奢的选择我国古代法律，采儒家观点解决情与法的冲突。儒家认为父有罪过，子应为父隐，这样才“直在其中”，因此允许亲属相为容隐，否则以不孝治罪。这种以法律向人伦让步从而使它们处于和谐状态的做法，成为中华法系的特色之一。

时至今日，情与法的冲突仍然困扰着现代人。不过，现代人有这样的信念： 在适用法律时，对法律所能适用的一切人都应当不偏不倚、一视同仁，因此，现代社会依回避制度解决情与法的冲突。耐人寻味的是，不少国家法律规定，知情之人有权因唯恐其近亲属受到刑事追究而拒绝作证，因同样理由提供虚伪证言也不受法律追究。这与中国古代法律中亲亲相隐的规定如出一辙，不知仅为巧合，还是如我国儒家思想对法国重农学派的影响一样，中华帝国的法律及法律思想也对西方国家法律产生过影响。

生于现代，不必如古代的石奢那样刎颈自杀了。李斯来信敬启者：

我乃秦之丞相也。受中车府令赵高陷害，衔冤而死，去今何止两千年矣。

我虽居天国，未尝一日敢忘世事。此间消息，皆来自陆续赴天国之人，有人言司法改革事，以我之惨痛经历，当然尤为关注。闻之或喜或忧，拊掌扼腕，何可胜道也哉！

数年里每闻人言，世间改良司法，倡言人权，优化程序，轰轰烈烈，人神鼓舞，斯亦深感欢欣。偶有不尽意处，亦视为不可避免，岂肯久置于心。

不过，近来闻“被告人都招认了，还有什么可审的”之议蜂起，一时间诸多司法机关热衷于普通程序“简易化”审理乃至从域外趸进“辩诉交易”之类制度，只要被告人认罪，不待法庭细致调查，不惜含糊了结，忽又勾起心中郁结，不禁为之痛心疾首也。

当年我贵为丞相，不期为人所诬，不但拘执束缚，居囹圄中，而且竟至榜掠千余，不胜痛，自诬服。我之所以不肯自杀，是因为自信能言善辩，而且有功，实无反心，期望能够上书自陈，幸得二世醒悟而赦之。不意赵高曰： “囚安得上书！”使吏弃去不奏，斯之沉冤遂得不雪。后世之司马迁于《史记》记载甚详，可供参阅。

我至今切齿痛恨的是，赵高使其下属十余人假充御史、谒者、侍中，更往复前来提讯，我误以为机会已到，以其实对，结果重遭榜掠，反复几次，终于不敢翻供。后二世真的派人复查此案，我已经难辨真假，以为还是赵高的花样，最终不敢讲出实情，终以“辞服”（供认不讳）结束审查。

我以闾阎历诸侯，入事秦，辅始皇，卒成帝业，心不可谓不忠，功不可谓不大，一旦被人构陷，落入狱卒之手，虽有辩才，竟不敢发一句真言，落得在咸阳被腰斩，夷三族。后世的司法官员怎可不怵惕警醒，以为殷鉴？

谁有权利宽恕凶手||李斯来信今日之被告人，其地位、其权利与我秦国之阶下囚早已不可同日而语；但司法经验教训古今如一，不可不铭记。刑狱理当务必发现实质真实，不受认罪之约束，即使被控之人业已认罪，法官仍需查验其他证据，确认供述真实与否，这一制度深惬我意。试想当年，若二世指派查验之人不为“辞服”的假象所惑，深入调查，我尚有一线昭雪机会，历史上未必有李斯冤案矣。

被控告之人“辞服”就减免调查，要使判决公正，至少得保证自白出诸自愿，而要保证自白出诸自愿，须得保证没有刑讯和逼取、骗取口供之恶行。此类恶行不杜绝，焉知其陈述为自愿？非自愿之陈述，焉知其为真实？不能确定其真实又不细致调查，岂非鲁莽？不具有必要的条件，贸然简化法定程序，岂不容易酿成冤错案件？

我去国已久，识见有限。偶有所闻，触动旧日伤痛，如鲠在喉，不吐不快。所言不当之处，尚祈指正！

李斯敬上酷吏的终局武后也依仗酷吏

揭开斑驳的历史，会揭开历史的疮疤。穿行秦砖汉瓦之间，雨疏风骤之时，人们常看到置身其中的酷吏——以惨刻为性格，以罗织人罪为能事，在别人的辗转哀鸣中，绽破欢颜。

这些酷吏，以别人的血涂染自己的功绩，他们在各自舞台上威仪棣棣，炙手可热。

然而，水满则溢，月盈则亏，惨史与荣历常常相伴相随。也许，没有什么比“请君入瓮”更能揭示酷吏的宿命了。

《史记·酷吏列传》中诸多酷吏，除一人善终、一人身陷囹圄最终幸免于死外，余皆死于刑狱： 河内太守王温舒以罪自杀、定襄太守义纵以罪弃市、御史减宣以罪自杀……

同样，唐朝酷吏索元礼、来俊臣、周兴、侯思止等，各个死于非命。

相似的酷吏，相似的结局，在不同朝代轮番出现，应验了人生的因果报应。

想这些酷吏，当其盛时，执法苛毒，杀人如麻。转眼间，富贵成尘，身家性命付诸斧锧，怎不叫人怵惕惊骇！

酷吏，本是“治乱世，用重典”的产物，但“治乱世，用重典”以期达到“治世”“无讼”的理想状态，这一善良想法却建立在想当然的虚幻基础上。意大利法学家贝卡利亚指出，对于很多犯罪，当权者故意把刑罚搞得很残酷，但时间一长，对这些刑罚中的恐吓成分人们就司空见惯、习以为常了。酷刑还有一个不良作用，即可能造成不良社会环境。我国清末法学家沈家本指出，残暴酷虐的行刑方式，不但无助于震慑犯罪，反而起到导民为恶的副作用，沈氏认为： “谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性。”沈家本暴君以酷虐治世，酷吏以酷虐争宠，都显露出视人如犬彘、视生命如草芥的残忍本性。这种滥施酷刑的行为，对社会起着嗜血虐杀的反面榜样作用。一旦社会形成轻贱人命的风气，暴君、酷吏也往往饱尝自己植出的恶果： 国如秦、隋，人如周兴、来俊臣，莫不如此。

谁有权利宽恕凶手||酷吏的终局酷吏死于非命并非偶然。酷吏为鹰犬、行酷虐，往往引得怨声鼎沸，平息这种怨恨的最简单的办法是将这些酷吏处死。正如《北史》所载： 秦州刺史于洛侯贪酷残忍，常将犯罪者截腕、拔舌、断足而后斩决，以致百姓反叛，孝文帝只好派人将于洛侯处死谢众了事。

孟子云： “戒之，出乎尔者，反乎尔者也。”

……

前言/序言

收拾来便是良知，散漫去都成妄想。

——[明]高攀龙

这就是我的故乡，我的人民。

这是一片我想发出声响的空间。

——[荷]马斯曼序读一篇美国学者的文章，文章中反复提到“像法律人一样思考”（thinking like a lawyer），我对这个短语产生了一点兴趣。按照作者的说法，“像法律人一样思考”意味着相信法律工具（首要的是对抗制）是解决所有难题的理想手段。如果与法律制度无关的某一生活领域的事项出了问题，这个解决手段会将法律制度扩张到该领域。在英美人眼里，“法律人”包含受私人委托的律师，也包括在检察机构从事诉讼活动的律师（检察官被称为“控方律师”），甚至在法庭上执槌司法的法官。所以，在这里，对“法律人”一词不妨作宽泛理解。

像法律人一样思考，应当是指一个人的思维方式具有律师思维方式的特性，这种特性植根于法律职业的特性、法律活动本身的传统和性质。它是一种职业习惯，一种角色心理，是养成的，熔铸在律师的群体属性里。我想，一个法律人的意识构造中应当包括如下要素：

现代诉讼中实行证据裁判主义，认定案件事实应依赖于证据，证据是律师武器库中的制胜利器，法律人进行诉讼活动和诉讼外的咨询代理活动，不能不注重证据。有证据意识者，能够注重保全证据、提供咨询意见或者辩论言之有据（证据）、依证据为判断。对于检察官来说，更是有一分证据说一分话，有七分证据不说八分话（胡适）。

律师以维护权利为己任，受私人委托的律师，基于维护当事人利益的目的进行活动，应勇于和敏于维护权利。作为“控方律师”的检察官，不但要维护被害人的权益，对于嫌疑人、被告人的权益，也要加以公平注意。故而许多国家的法律要求检察官对待有利于和不利于嫌疑人、被告人的证据应一律加以注意，以维护其正当权益，体现和实现正义。法官居中裁判，更应有尊重当事人自由权利的强固意识，否则怎么配做“上帝”在人间的代理人？要知道，裁判人之善恶的法官的位置是人间的法官代坐的。

谁有权利宽恕凶手序||公平竞赛（fair play）旧译“费厄泼赖”，来源于竞技中的概念。在运动场上，公道待人，注重竞技的公平性，不但与本队的队员通力合作，即使对竞争对手也尊重其人格。流风所及，在政治舞台和司法领域，亦以公平竞赛为原则。这一原则，来源于英国，人们素来认为，“英国政治家的风度是在球场上养成的”，英国的对抗制诉讼也表现出鲜明的公平性质。在诉讼中，公平竞赛意识促使人们遵守自己的本分，在行使自己的权利的时候，亦尊重对方的权利，在司法竞技中不逾矩，不以不正当手段拆对方的台，而以正当手段追求胜诉。

法律人有证据意识、权利意识、公平竞赛意识，归结到一点，是信赖法律的正当程序能够实现正义。在这种信仰的支配下，出现纠纷时，自然会选用正当程序作为解决问题的方式，并且为了使法律工具保持有效性，能够自觉抵制败坏法律程序纯洁性的做法。如果法律人对法律工具失去信仰，就会为获得胜诉而大肆钻营，就会竞相逐利而不择手段，从而进一步败坏司法环境，最终使法律工具在解决人们的纠纷中被弃如敝屣。

无须强调，“像法律人一样思考”中的“法律人”，是“真正”意义上的法律人，是有正义感、道德感的法律人，只有这样的法律人才能够如此思考。毫无道德感和正义观念的法律人，其意识构成有别于此。这样的法律人越多，司法越颓败。

从事法律工作的人，“像法律人一样思考”，能够培养出一种公平诉讼的风气，以及对法制信赖的风气。社会中多数人能够“像法律人一样思考”，则法治的社会基础就容易形成，社会正义就容易得到维护。对于社会法治意识来说，法律人建立起一种道德秩序，树立一种形象，有助于促成和强化这种意识，法律人通过自己的行为和思考方式可以对社会产生良好的影响，起到一种示范作用，从而促进司法环境的改善。所以，当我们想到“像法律人一样思考”这样的概念时，心目中的法律人应当是值得信赖的，值得尊重的。