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民 法
第一编 民法总则
学习提示
1.民法总则为民法的一般性理论与规则,在整个民法中处于基础性地位!民法总则以民事法律关系为中心,分别介绍民事法律关系的主体制度、客体制度、内容(即权利理论)以及以法律行为为核心的权利变动原因。此外,民法总则还涉及诉讼时效制度。
2.我国民事基本法律《民法通则》于1986年正式实施,确立了民法的一般规则。最高人民法院先后于1988年、2009年出台《民通意见》、《诉讼时效规定》,就法律适用问题作出了详细规定。为了落实十八届四中全会提出的编纂民法典的要求,《民法总则》已经于2017年3月15日通过,是2019年考研的重点问题。
3.本编属于民法的基础理论,是每年法律硕士主观题的重要考查内容。2005~2018年期间,民法总则共考查简答题12次;辨析题5次;论述题5次。同时,民法总则是学习其他分编内容的重要基础,对于建构民法体系、形成民法思维具有重要意义,考生务必重视!
第一章 绪 论
1.本章涉及民法的基本含义、调整对象及基本原则等内容,主要为主观题(特别是法学论述题)考点。
2.本章学习要求:从形式和实质两个层面理解民法的含义;从市场经济和市民社会基本法的高度理解民法的性质;结合我国民法总则的新规定和民法学说认识民法的渊源;掌握民法调整对象包括人身关系和财产关系两个方面;了解民法基本原则的功能及各个原则的内涵,理解平等原则是民法的本质属性,意思自治是民法的核心原则,公平原则是意思自治的重要补充,诚实信用、公序良俗以及禁止权利滥用原则是对意思自治的必要限制。
第一节 民法概述
引例:甲自恃车技一流,某日饮用大量白酒后仍驾车回家。因超速闯红灯,将正常在人行横道行走的乙撞伤,并将丙在路边的烤串摊撞翻。请问:哪些法律关系属于民法调整?
一、民法的概念与特征
(一)概念
民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。其特征包括:
1.民法调整的是平等主体之间的社会关系。这是民法区别于其他法律部门的重要标志。
2.民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。
3.民法是调整上述社会关系的法律规范的总和,既包括行为规范,也包括裁判规范。
(二)民法的类型
1.广义和狭义的民法。
(1)广义的民法,是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和,其外延包括民法典、其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。
(2)狭义的民法,仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。
(3)我国采用广义的民法概念,将民法定位为调整民事关系的法律规范的总和,其外延包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等。
2.形式意义和实质意义上的民法。
(1)形式意义上的民法:指由立法机关系统编纂成“民法典”的民法规范体系。该模式起源于罗马法,大陆法系国家通常专门编纂民法典,例如《德国民法典》、《法国民法典》以及《瑞士民法典》等。
(2)实质意义上的民法:指具备民法实质内容的民事法律规范体系,包括民法典和其他民事法律、法规。英美法系国家以判例法为主,仅存在实质意义上的民法。
(3)我国目前没有统一的“民法典”,但有作为民事基本法的《民法通则》以及大量单行的民事法律(如《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等)。不过,中央文件确立了“编纂民法典”宏伟目标,奠定了未来民法发展方向。
[背景拓展]民法典编纂的进程
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014)明确规定“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。目前,民法典编纂工作已经启动,按照“两步走”的思路进行:第一步,在《民法通则》基础上编纂民法典总则编,《民法总则》于2017年3月已颁布;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,经分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会通过,形成一部“具有中国特色、体现时代精神”的民法典。
(三)民法典的编纂体例
德国式:包括总则与分则,即提供公因式设立一般规则,分则规定特殊规则。
法国式:人法+物法+取得财产的方式。
(四)民法的性质(2014法论述36)
1.私法。
公法和私法的划分标准主要有三种学说:一是利益说,二是意思说,三是主体说。因民法主要规范平等主体之间的社会关系,属于私法,主要体现为任意性规范。强调民法的私法属性,有助于提倡意思自治,尽可能减少国家干预,培育和发展公民的权利意识和平等观念。
[理论拓展]现代社会中,公法与私法的界限渐趋模糊。民法旨在平衡私法自治与国家强制之间的动态平衡,故设置公法价值的渗入机制,例如公共利益、征收征用、合同无效等。
2.权利法。
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点,通过总则的一般规定和分则的特殊规则来建构规范体系。
[理论拓展]民法虽以权利为中心,但仍强调权利、义务和责任的统一;部分规则(如身份法)更强调义务。
3.市场经济的基本法。
(1)社会主义市场经济本质上是法治经济,民法是社会主义市场经济的基本法,确立了以物权法为核心的产权保护制度和以合同法为核心的契约自由原则。
(2)这点主要涉及民法规范的财产关系,既涉及财产归属规范,也涉及财产流通规则。
(3)市场经济体制确立后,《民法通则》的出台为确立商品经济的基础地位、弘扬市场经济的自由理念,居功至伟!在市场经济蓬勃发展的今天,需要适应新形势下经济发展的基本法,民法典的编纂是社会发展的需要。
4.调整市民社会关系的基本法。
市民社会与政治国家对立存在,一般是指社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系,重在保护市民的私权,加大对个人自由权利的保障,以构建和谐的市民社会秩序。
5.实体法。
民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容,与涉及权利救济的诉讼程序法相对应。
[理论拓展]民法虽以规范实体上权利义务为核心内容,但也兼顾部分程序性规范,例如宣告失踪死亡、债权人的代位权撤销权等。
[真题回顾]试论民法的性质。(2014法学论述36)
二、民法的渊源
我国《民法总则》首次明确规定了民法的渊源。第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”由此可见,民法的渊源包括法律和习惯两种基本类型。
(一)法律:广义上的制定法
这里的“法律”,原则上指广义上的制定法,即经过具有立法权或准立法权的国家机关,以条款形式加以编纂,而制定成文件的法律或法规。作为民法渊源的制定法主要包括:
1.宪法。《宪法》是我国的根本法,具有最高的法律效力。
2.民事法律。法律是指由国家立法机关制定的具有普遍约束力的立法文件。包括:民事基本法,如《民法通则》;民事单行法,如《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》等。
3.行政法规。行政法规是国务院制定的规范性文件,其中有些规范属于民事规范,属于民法的渊源。如《不动产登记暂行条例》性质上属于行政法规,但可作为民法的渊源。
4.地方性法规。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件,可以作为民法的渊源。
5.行政规章。规章包括部门规章和地方政府规章。如商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。
6.最高人民法院的指导性文件,主要由最高人民法院颁布的司法解释以及指导性案例等。
7.国际条约。如联合国国际货物销售合同公约,可以作为民法的渊源。
(二)非制定法:习惯
习惯作为民法的渊源需要满足两个条件:一是法律没有规定;二是不得违背公序良俗。
例:《物权法》第85条规定,法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[规范拓展]《合同法解释(二)》第7条规定:“下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
[理论拓展]法理能否成为民法的渊源?
传统大陆法系国家民法典常明确规定民法的法源,即:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”除法律和习惯外,还常常将“法理”作为解决民事纠纷的依据。《民法总则》根据我国具体国情,未肯定“法理”的法源地位。一方面是考虑到各地法院法官理论水平不一,有可能影响法律的统一适用,另一方面是我国最高人民法院可以将达成共识的法理上升为司法解释,以促进民事纠纷的妥善解决。
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