內容簡介

主動提齣中國民法學界應該加強憲法意識，正麵迴應已經齣現的民事立法閤憲性爭議，未雨綢繆地對編纂民法典過程中可能齣現的閤憲性爭議進行預判和化解。

在2018年修改後的《憲法》框架下，從閤憲性判斷的對象、法律解釋的閤憲性、立法程序的閤憲性和法律適用的閤憲性四個方麵探討編纂民法典的閤憲性問題。

提齣瞭“鬆散式、邦聯式”、理想主義和現實主義之外的第四種編纂民法典思路——實用主義思路，並據此設計瞭兼具民主性與科學性的“非基本法律法典化模式”。

對《民法總則》的編纂定位與內容設置、“債法總則”製度的實質內容與體例安排、“侵權責任編”的編纂背景與結構調整進行瞭深入分析。

利用法律大數據方法，對《民法總則》若乾法律規範的去留問題和民法典條文形式性編纂技術進行瞭分析，並公布瞭《“中國裁判文書網”民事裁判文書分案由數量統計錶》。

作者簡介

王竹 男，四川大學法學院教授、博士生導師，法律大數據實驗室主任，四川大學市場經濟法治研究所所長。兼任中國人民大學民商事法律科學研究中心法治大數據研究所所長，世界侵權法學會執委會秘書長。2016年11月至今在四川省高級人民法院掛職研究室副主任。

1999年至2009年相繼在中國人民大學獲得管理學學士、民商法碩士和博士學位，先後赴我國颱灣地區東吳大學、美國康奈爾大學和耶魯大學求學，2015年至2016年在英國牛津大學法學部訪學。

精彩書評

（一）以學者草案的不斷公布、修訂為主綫的迴顧

1999年新《閤同法》頒布後，我國民法學界的關注熱點從閤同法移轉到瞭物權法。隨著梁慧星教授主編的《中國物權法草案建議稿》和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》分彆於2000年和2001年齣版，中國民法學界齣現瞭“草案評論”的學術動嚮。學界的評論首先是針對學者建議稿，後來評論範圍從《物權法（草案）》擴展到瞭《民法（草案）》，對象也從齣版物逐漸延伸到瞭全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“學者建議稿”，隨後加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》。梁慧星教授和王利明教授於2003年和2004年分彆齣版瞭包括立法理由書的正式草案，此後中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心兩大主流民法典草案起草單位經過一年多的準備，又分彆於2004年底和2005年分編齣版瞭包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由於立法機關當時傾嚮於“當前應抓緊製定《物權法》”，2004年初之後，整個學界不再針對《民法（草案）》而是轉而集中對《物權法（草案）》進行評論。

（二）以全國人大法工委的《民法（草案）》及《物權法（草案）》為主綫的迴顧

在2002年12月23日第九屆全國人民代錶大會常務委員會第三十一次會議上對《民法（草案）》進行全麵審議後，作為“徵求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院係徵求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”後附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方麵認為，民法涉及麵廣、內容復雜，一並研究修改曆時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊製定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日第十屆全國人大常委會第十六次會議第三次審議瞭《物權法（草案）》。7月10日，三審後的《物權法（草案）》公布，開始麵嚮全國廣泛徵求意見，收到上萬條各方麵的意見和建議。2005年10月22日，第十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行瞭第四次審議。

在第三次和第四次審議之間，2005年8月12日鞏獻田教授通過網絡渠道發錶瞭題為《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權法（草案）〉——為〈憲法〉第12條和86年〈民法通則〉第73條的廢除寫的公開信》一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任鬍康生同誌約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同誌對於進一步修改《物權法（草案）》提齣三點指示，10月22日鬍康生主任在代錶全國人大法律委員會所作的關於《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方嚮；二是堅持從我國的國情和實際齣發；三是處理好物權法和其他有關法律的關係。”此後《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006年第十屆全國人大第四次會議審議錶決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）纔提交第十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。

前言/序言

梁慧星教授序言：

王竹博士是國內民法學界80後一代的佼佼者，在“中國法學創新網”上經常能夠看到他的學術成果，可見其特彆勤奮努力。每次我到川大法學院，王竹都會主動談及他的最新研究成果及正在研究的課題。與他討論共同關心的學術和社會問題，總能感受到年輕一代學者的蓬勃朝氣和曆史擔當。

王竹主攻侵權法，對民法典編纂也特彆關注，其研究視角有獨到之處。他讀過《民法通則》頒布之前齣版的許多民法學著作和蘇聯東歐公有製國傢的民法譯著，並對一些民法學前輩做過訪談。他的研究往往將問題置於一定的曆史背景之中，而不是簡單地用某個外國法作為判斷基準。他關於“賠禮道歉”的研究，曾編入我主編的《民商法論叢》，首先從1957年的社會主義愛國公約運動談起，迴溯全部刑法草案和全部民法典草案、民法通則草案，厘清賠禮道歉的源流，然後結閤當下法律背景和裁判實踐，提齣自己的見解。其編纂民法典的“實用主義思路”，也是值得民法學界關注的立法模式。所附“民法典編纂路綫圖”，直觀地展示瞭他的立法構想。書中提到的我國到底有多少部現行有效法律的問題，也是學界長期忽略的民法典編纂的法製背景。關於《“兩岸四地”民法示範法》的編纂和“裁判文書民事習慣調查”計劃的設想，值得學界重視。

從本書可以看到中國80後一代民法學者迅速提升的學術水準和更加開闊的研究視野。相信通過老、中、青三代民法學人的團結努力，百年中國民法典之夢一定能夠實現。

是為序。

中國社會科學院學部委員 梁慧星

2015年6月24日

韓大元教授序言：

王竹教授是80後一代民法學者。近年來他一直關注憲法與民法關係，特彆是研究民法典編纂過程中的憲法問題，善於從民法實踐中發現憲法問題，從憲法實踐中發現民法問題。在憲法與民法價值相對分離的中國學術界，作為民法教授研究憲法問題，堅持客觀的學術立場，並發齣一些“另類的”聲音是不容易的。他是有學術理想，並充滿學術責任感的青年學者，對跨學科的學術命題保持著濃厚的學術興趣。《編纂民法典的閤憲性思考》一書記載瞭作者對憲法與民法關係的學術思考，是一項值得關注的研究成果。

從學說史的角度看，憲法與民法關係在中國的演變經過瞭三個不同的階段，即“陌生”階段、“母子”階段與“分化”階段。

從清末至1949年以前，兩者關係屬於“陌生”階段，沒有成為基本的學術命題。在近代化過程中，中國古代法律主要受羅馬法係的影響，學術界大多承認公法與私法的二元劃分，較少論述憲法與民法關係。如民國時期史尚寬教授所著《民法總論》在解釋民法法源時沒有提及憲法。在當時的憲法學著作中，也不討論有關憲法與民法關係的問題。

從1949年至20世紀80年代，兩者關係處於“母子”階段。這一時期，公法與私法的劃分被完全否定，二者之間並不存在嚴格意義上的界限。憲法作為“母法”，民法作為“子法”的關係得到學界的基本共識。

20世紀90年代以後，憲法與民法關係逐漸進入“分化”階段。隨著市場經濟的發展，學界普遍強調保障私權，重新提齣公法與私法的劃分問題。在私權價值得到肯定以後，民法學界尋求重新論證民法的自主地位，並試圖將民法從憲法的“統治”下擺脫齣來，有時與憲法保持一定的距離。從20世紀90年代開始，民法學界形成瞭代錶性的學術主張，如“私法優位論”“民法、憲法同位論”“締造市民社會論”等。這些觀點對於學界研究憲法與民法關係提供瞭有益的思路或方法，但從憲法學角度看，其基本命題中存在著值得商榷的內容。應當承認，兩個學科對學科範疇、社會功能的理解是有所不同的，如何把憲法理念體現在民法體係中，讓民法接近憲法、以實現憲法價值是值得思考的問題。2005年《物權法（草案）》是否閤憲的爭論將憲法與民法關係的討論推嚮高潮，引發憲法學者和民法學者的廣泛關注，同時也留下瞭許多新的學術命題。

作者作為民法學者，在學術命題的選擇和論證上，堅持憲法的視野，強調憲法思維、憲法意識、憲法文化在民法體係中的意義。《編纂民法典的閤憲性思考》分四編，每部分的內容都涉及相關憲法與民法關係的論證，特彆是民法典編纂過程中涉及的憲法程序問題。從本書可以看到，在兩種知識體係的交叉與轉型中，作者既堅持民法學專業的立場，也追求憲政理想，力求在事實與價值的二元結構中審視憲法體係中的民法問題，在規範上區分兩者的不同功能，在價值體係上優先憲法價值。從一般意義上講，憲法與法律功能是有區彆的，由此形成瞭憲法問題與法律問題的不同邏輯。憲法對一般法律的控製主要體現在製定依據與實施過程。也就是說，所有的法律、法規和規範性文件不得與憲法相抵觸。麵對民事立法的閤憲性基礎，作者並沒有迴避問題，而是從實踐齣發閤理解釋相關問題，試圖從憲法上找到民法解釋學的依據。

作者在民法典的解釋論上引入瞭閤憲性概念，以閤憲論為基礎分析民事立法、民法價值與憲法價值之間的相互關係，要跳齣民法去談立法活動閤憲性基礎。基於對閤憲性價值的維護，作者將整體民法置於立法機關的宏觀視野之中，更加現實地推動民法典的編纂。這是具有新意的研究思路與論證方法，在一定程度上拓展瞭傳統民法學的方法論體係。其學術價值錶現在：首先，作為民法學的一種規範與思想體係，閤憲性的詮釋與運用，對民法規範的實踐過程産生重要影響，可以成為一個指導性的憲法原則，為民法解釋學提供閤理的方法論基礎；其次，閤憲性理念在民法實踐中的具體運用，有助於挖掘和闡釋豐富的民法資源；最後，將憲法價值引入民法實踐過程，有助於深化對現代民法體係的理解，解決風險社會齣現的一些新的民法問題。

作者在本書中，結閤學術命題，積極迴應實踐中提齣的新問題，保持學術立場，對有爭議的問題提齣瞭獨立的學術見解。在討論《物權法》的私人財産權條款是否違憲的問題時，作者的學術判斷是比較客觀而理性的。作者認為，法律的閤憲性基礎的判斷雖錶現為製定過程，但主要是在法律實施過程中進行的。判斷一部法律是否“根據憲法”時，要考慮法律理念、基本原則和具體內容是否符閤憲法規範、憲法原則與憲法精神。這裏既有實質意義上的閤憲性，同時也有形式意義上的閤憲性。在具體判斷時，也存在實質意義憲法與形式意義憲法的區彆問題。如以形式意義的憲法為尺度，判斷者既要考慮憲法典結構內部的含義，同時也要考慮憲法典之外的價值問題。以形式意義的憲法為尺度的情況下，判斷者隻能以憲法典所確定的規範作為判斷標準，不宜隨意擴大判斷尺度的外延。民法典的憲法依據要堅持整體性原則。盡管存在憲法典之外的判斷標準，但為瞭保證憲法尺度的客觀性與現實性，判斷其根據時需要以憲法規範所包含的涵義作為基礎。

在研究方法上，作者將憲法與民法關係置於社會生活的具體場域中，以綜閤的視角與框架，力圖形成體係化的範疇，既增加瞭論證的說服力，也增加瞭理論的深度和廣度。特彆是作者設計的“民法典編纂立法路綫圖”對於未來民法典的相關工作會産生一定的學術影響。

總之，該書強調瞭學術的問題意識與實踐理性，突齣瞭問題導嚮，是一部具有新意的學術著作。當然，書中的有些命題及論述，如基本法律的結構與效力、閤憲性與閤法性價值對於民事立法産生的影響以及憲法解釋與民法解釋的內在聯係等問題，仍有進一步深入探討的空間。另外，在論證民法的憲政基礎時，如何保持研究方法的專業性與知識體係的相對獨立性也是值得深入論證的命題。

該書的齣版對於我們瞭解民法典編纂與憲法價值、厘清憲法與民法之間的關係具有重要的參考價值和藉鑒意義。望王竹博士繼續挖掘民法的憲政因素，繼續拓展民法學的研究領域，為繁榮民法學研究做齣貢獻。

是為序。

中國人民大學法學院教授、院長中國憲法學研究會會長 韓大元

2015年6月24日