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內容簡介

　　《案例指導與法律方法/南開大學法學院學術文存》立足於案例指導製度背景展開法律方法研究，旨在解決指導性案例如何創製和適用這一本土性問題。
　　《案例指導與法律方法/南開大學法學院學術文存》從功能意義上為判例概念正名，鋪設全書研究邏輯起點：突破法學研究二元思維，試圖為增強指導性案例的效力尋求方法論保障；以成文法為製度背景，根據事實與規範之間的關係，尋求指導性案例的遴選標準和纂輯方法；以司法哲學為理論觀照，在裁判思維意義上解決遵循先例和先例創新之間的緊張關係；以法律論證理論為分析視角，解決法官如何參照指導性案例這一規範性命題，從而最終撥開“同案同判”的理論迷霧，證成“類案類判”的法哲學命題。

作者簡介

　　王彬 男，1980年齣生，山東鄒平人，法學博士，南開大學法學院副教授，碩士研究生導師，法理學教研室主任。主要研究方嚮為法律方法論、法律社會學。在人民齣版社、中國政法大學齣版社齣版專著兩部，在《法商研究》、《法製與社會發展》、《環球法律評論》等刊物發錶論文六十餘篇，在《法製日報》、《檢察日報》、《人民法院報》等報刊發錶學術隨筆二十餘篇。主持國傢社科基金青年項目、教育部社科基金青年項目、博士後科學基金麵上一等資助、特彆資助等課題多項，參與司法部、山東省等省部級課題多項，曾榮獲中國法理學研究會優秀成果奬、南開大學社會科學優秀成果奬等多個奬項。主要兼職有：天津市法學會法學教育分會秘書長、天津市人大立法谘詢專傢、天津市案例法學研究會理事，南開大學傑齣青年講師團成員、天津市普法講師團成員、南開大學人權中心兼職研究員。

目錄

導論

第一章 判例的概念
一、功能主義：一種概念研究的方法論
二、法律發展：英美法係語境下的判例法
三、法律續造：大陸法係語境下的判例
四、緣實正名：中國古代法語境下的成案
五、知實製名：當下中國案例指導製度辨正

第二章 指導性案例的效力
一、指導性案例的效力難題：錶達與實踐的背離
二、指導性案例效力缺失成因：路徑依賴與思維慣性
三、指導性案例效力學說批判：二元思維的迷思與超越
四、指導性案例的效力來源：基於裁判理由的分析
五、指導性案例效力睏境的解決：正當程序、法律共識與製度激勵

第三章 指導性案例的生成與纂輯
一、指導性案例生成的理論進路
二、指導性案例生成的實踐邏輯
三、指導性案例的遴選標準
四、指導性案例的纂輯方法

第四章 案例指導與裁判思維
一、從兩則相似案例引入
二、法條主義：規則導嚮的案例指導
三、後果主義：後果導嚮的案例指導
四、先例遵循與案例創新：兩種裁判思維的關係

第五章 案例指導與法律論證
一、案例指導製度下的法律論證結構：以圖爾敏論證圖式為中心
二、同案判斷的內部證成：相關相似性的邏輯判斷
三、同案判斷的外部證成：決定相似性的實質論證
四、同案參照的附條件援引：判決理由的推定排他性

結論
附錄一
附錄二
參考文獻
後記

精彩書摘

　　《案例指導與法律方法/南開大學法學院學術文存》：
　　在普通法的發展史上，與《法律年鑒》相比，“案捲記錄”更具有判例的意義。事實上，案捲記錄並不具有現代判例的完整構成要素，一般隻記錄案件的基本情況。從《法律年鑒》的記錄來看，“案件記錄”有時會被作為裁判理由援引，但是，“案件記錄”的拘束力並不是來自於自身的權威性，而是令狀的效力在背後進行支撐。令狀最初是英國統治者便利處理日常事務的一種文書工具，是體現統治者權威的行政命令。從亨利二世起，令狀不再針對相對人發齣具體命令，而是要求王室法院對其糾紛進行裁決，令狀從直接對權利義務進行分配的行政命令演變為啓動訴訟的司法文書。令狀製度在程序上主要體現為司法管轄權的歸屬，在實體上則通過統治者的權威保障瞭某些先例的拘束力。令狀製度促進瞭案件的格式化，要求滿足令狀程序的糾紛事實，若符閤同樣的令狀格式，應當得到同樣的裁決。因此，封建時期（主要是中世紀）普通法判例的效力既不是來源於自身的權威，也不是來自於法院的權威，而是通過體現政治權威的令狀製度得以保障的。同時，令狀製度對於“法官法”的形成具有重大意義，令狀製度的實施為法官造法提供瞭很大的製度空間。王室法院在法律適用上不僅可以適用統一性的習慣，還可從羅馬法、教會法等法律淵源中藉鑒規則，從封建關係、自然理性中創造規則，從而構成瞭王室法院的慣例和習慣，逐步統一瞭英國當時混亂的地方習慣法。
　　中世紀晚期以降，普通法逐漸發生變化。首先，《法律年鑒》的編寫形式發生變化。由於案件數量龐大，簡單依據年代的編排體例為案件的檢索帶來瞭很大不便，這樣就齣現瞭根據“法律提要”進行分類編纂的形式。“法律提要”作為從案件中抽象而齣的關鍵詞，為案件的抽象化和理論化提供瞭便利。其次，既決案件的勸導力不斷受到重視。隨著英國法律職業化的發展，英國逐漸形成瞭具有共同職業思維、共同職業技能、共同職業倫理的法律共同體，基於共同的法律思維，法律共同體越來越關注判決結果和判決理由。16世紀開始，英國齣現瞭普羅登《法律評論》，這是一種詳述判決理由的法律報告，該報告通過對判決理由的詳細闡述，增強瞭既有判決的影響力，但是，這種影響力還是基於法律共同體的接受程度，而沒有形成嚴格的拘束力。直到18世紀末，既有的司法判決成為證明普通法的最權威證據。在這個時期，既有判決的效力既不是來自令狀製度的行政性權威，也不是來自法官的立法權，而是來自法律共同體的集體認同感，即法官的“共同的睿識”賦予既有判決法的效力。①最後，通過有效的製度支撐保障職業共識，從而鞏固瞭先例的約束力。英格蘭法官的精英化為法官集會討論案件提供瞭可能，在這個時期，齣現瞭法律會館和法官非正式聚會，以及正式討論民事案件的財政署內室法庭和刑事案件的“全體法官閤議”，這促進瞭法律“共同睿識”的産生，並使之得到不斷鞏固，從而催生瞭先例的效力。
　　……

前言/序言

　　法學作為一門關於理解和解釋的學問，始終離不開對“如何達至共同理解”這一根本性問題的迴答，因此，不論在何種法律製度或法律傳統下，法律方法都是一門研究“法律人如何思考”的應用型學科。但是，近年來，法律方法論卻被發展成為一門脫離製度語境的思辨玄虛之學，這導緻法律方法難以發揮指導法官裁判實踐的本有功能。尤其是，隨著我國確立案例指導製度以來，法官如何在案例指導製度背景下展開法律推理、進行法律思維，已經成為一個本土性的法律方法問題。正是在這一理論指嚮和問題意識之下，本書以案例指導製度背景下的法律方法作為論題，希冀能夠解決法官如何適用指導性案例這一現實性問題，並為當下中國法律方法論理論研究提供一定的“知識增量”。
　　本書由導論、正文五章及結論等部分組成。本書旨在研究指導性案例的創製技術和適用方法，具體來說，最高法院如何確定指導性案例，指導性案例中哪些部分具有指導性，法官怎樣運用指導性案例審判待判案件等，這些都是本書所要解決的基本問題。在這一問題意識下，本書的研究思路為：
　　在導論部分，從對中國法律方法論研究的反思齣發，分析瞭目前中國法律方法論研究脫離本土實際、缺乏知識自主的狀況，並對案例指導製度背景下法律方法研究的理論價值和實踐意義進行瞭深度剖析。通過對當下判例製度和判例方法研究現狀的反思，確立瞭本書的研究目標，即對“指導性案例的創製技術和適用方法”進行微觀論證。在研究立場和研究方法上，本書立足中國社會轉型和製度建構的本土實際，立足描述性的研究立場，通過實證分析的研究路徑去發現問題；立足規範性的研究立場，通過規範分析的研究方法去尋求對策，力圖溝通社科法學和法律教義學，探索法學研究的“第三條道路”。
　　第一章從判例的概念研究作為切人點，係統梳理瞭關於判例製作和適用的域外經驗，對不同法係判例製度的曆史背景、運作機製、創製方法和適用技術進行瞭係統總結，從中尋找當下中國案例指導製度建構和運行中可以藉鑒的域外經驗。對普通法係語境下法官“遵循先例”的區彆技術、規避技術和推翻先例的說理技術進行係統分析，並對大陸法係製定法語境下的判例製度進行考察，研究瞭大陸法係國傢判例製作和成文法適用之間在方法論上的差異和相互關係，從而為中國案例指導製度的運行提供可以藉鑒的經驗。
案例指導與法律方法/南開大學法學院學術文存 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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