第三章社会保险分类及其属性

第一节老年年金保险

年金，系指一种定期性的持续性给付，一般来讲，这种定期性、持续性与工业化、城市化背景下职业人群的收入规律性相一致，即与工资、薪金等发放的规律性相一致，准确地讲，应为“月金”，即月度发放的生活保障金。所谓年金保险，系通过保险方式提供定期性给付金额的制度。通常而言，年金保险之给付及于三种情形：老年人、残障(疾)人和遗族。我国现行制度与实践将老年年金保险称之为“养老保险”，该类保险系年金保险之最大种类，且其语境更加直白与“传统”。
我国农业社会绵长，生产和生活方式之社会化程度较低，农村社会“养儿防老”“多子多福”实则反映了传统社会中的生存保障方式与代际传承法则。所谓的“养儿防老”“多子多福”，其中蕴含了“养老”语境与供养比哲学，亦体现了传统社会宗族传承的社会习惯。“老年人与其子孙数代人生活在一个大家庭中，每个家庭成员依其能力尽其义务。成年人抚养未成年的子孙，待子孙成年而其长辈进入老年后，则由晚辈承担为这些老年人提供养老保障的义务。”郑尚元、李海明、扈春海：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第461页。换言之，“养老”问题，乃无法回避的问题，人之至老，劳动能力、创造能力、生存能力逐渐退解，与婴幼儿之成长完全相反，后者，生存能力、劳动能力与创造能力与日俱增，前者则“江河日下”，此乃自然规律。传统农业的自然经济状态下，“养儿防老”仅仅体现在“防”，即在老年之后，尤其是丧失劳动能力之后，老人(通常指父母)的衣食负担，以及老年人的病葬负担应由其儿子负责。儿子越多，其所分担的比例越轻，儿子越少，比例越重，如为独子，负担比例为百分之百。儿子越多，“养老”风险越小，子一能力较弱，或子二能力较强，老人自然有靠；独子状态之老人，则赖于其子能力较强，否则，老年生活将陷入风险之中。在传统农业社会中，老年并非由法律制度界定，而是社会习惯。对于老年人而言，具备劳动能力的，一般仍在积极参加劳动，无现代社会中老年人之法定“退休”一说，只有客观上身体机能无法继续劳动，甚至生活难以自理时，才产生完全意义上的“养老”问题。由此可见，“少”养“老”乃是自然规律的体现，现代生活中的“养老保险”概念较之“老年年金保险”概念更加形象，亦体现了“少”养“老”之法则。

前言/序言

序言

我国社会保险制度实施二十多年来，积累了无数社会实践经验，形成了相对粗线条的政策性制度，亦颁布了如《社会保险法》《失业保险条例》《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》等法律、法规，但是，我国社会保险领域，从立法、行政，乃至司法皆与“依法治国”距离尚远。社会保险法治形成涉及社会保险各项目，尤其是养老保险、医疗保险两大社会保险项目未及专门立法，该两项重要的社会保险制度之依法行政与司法保障存在明显制度空白。社会保险法治是社会主义法治社会、法治国家之有机组成部分，系社会治理法治理念、法治方式之关键。
社会保险政策属最重要的社会政策之一。社会政策的范围较为宽泛，涉及人口政策、土地政策、劳动政策、农业及农村政策、医疗保健政策、社会保险政策、社会救助与社会福利政策、社会组织政策等各个方面。社会政策与经济政策、文化政策、科教政策、外交政策一体合成一个国家、一个政党的施政方略及价值导向。社会政策可谓社会立法之灵魂，没有相应的社会政策，便无相应的社会立法。社会政策之落地于法治国家，必然立足于社会立法之展开，社会政策之灵魂必附体于实体法律、程序法律制度，才能成为“活”的政策。“一八八一年十一月十七日，德皇下诏实施社会保险，诏文同时澄清社会改革理由与保障对象，并强调‘就挽救社会败象而言，仅采镇压社会民主暴动的方式并不足以成事，国家应同时关注并增进劳工福祉。’这项改革大体而言是一种手段： ‘为确保留给后代一个崭新且持久的内部和平，以后给予贫者较多的保护与慷慨的辅助，这是他们应该获得的。’”Eberhard Eichenhofer: 《德国的社会保险：俾斯麦模式及其二十一世纪的挑战》，载郭明政主编：《社会保险之改革与展望》，翰芦图书出版有限公司 2006年版，第22页。上述政策之实施，史上称之为“黄金诏书”，该项社会政策乃是社会保险制度确立的政策宣言，而此项社会政策之实施仰赖于德国社会保险立法之展开。一八八○年代，德国国会相继通过了疾病保险法案、伤害保险法案、老年及残疾人年金法案，上述三部法律奠定了现代社会保险法律制度的基石，并衍生出相应的社会保险法理，即运用商业保险之保险技术，嫁接社会政策，以求得收入之社会重分配。“二战”后，德国继续秉持其社会保险理念，并在其基本法（宪法）中确立了社会法治国原则，落实社会福利政策，并于20世纪70年代在各项社会保险法律制度基础上开始编纂社会法典。德国社会保险政策与社会保险法治之形成可谓理念与制度结合的典范。
在德国创建社会保险法制的同一时期，欧洲大陆的部分产业发达国家，例如荷兰、丹麦、法国等都开始创建社会保险法制。法律制度与产业发展一样，是从发达地区向不发达地区扩散的，东亚地区，日本政治经济率先“脱亚入欧”，其法律制度一样在“西法东渐”的进程中扮演了“马前卒”的角色。日本系亚洲最早建构社会保险法制的国家，1922年，日本颁布了亚洲第一部社会保险法——《健康保险法》。之后，1938年颁布《国民健康保险法》、1941年颁布《劳动者年金保险法》、1944年颁布《厚生年金保险法》、1947年颁布《失业保险法》和《劳动者灾害补偿法》、1959年颁布了《国民年金法》、1997年颁布《介护保险法》。上述法律覆盖养老、医疗、工伤、失业、护理各项社会保险项目，后历经修正，辅之以“配套”的其他法律制度，形成了完整的社会保险法律体系。尤其是因应时代变迁、老龄化与少子化所导致失能老年人、临终关怀老年人之护理问题相当突出，日本于1997年颁布实施《介护保险法》，属于近期所创建的新型社会保险制度。参见［日］菊池馨実：《社会保障法》，有斐阁 2014年版，第16~17页。日本社会保险法制完备，对于年老、失业、工伤、疾病以及失能等状态下的弱势人群提供了较为安全的社会保护伞，对于维系社会之稳定、保障国民生活之安定、分担企业经营风险等各方面都起到了巨大作用。当然，起步于军国主义年代的社会保险法制，团体主义至上，自然不会发生“自由主义”之杯葛。需要指出的是，其“社会”与“保险”的嫁接，立法先行的导向，构成了其法治国家在社会治理领域的精髓。尤其是战后所颁布的《失业保险法》在产业凋敝、失业人口众多的情势下，发挥了独特的社会作用；《劳动者灾害补偿法》在工伤领域立法起点高，保障了工伤事故和职业病受害者的合法权益；至于《国民年金法》和《介护保险法》乃是社会保险保障层次的全面提升。
我国台湾地区在建设社会保险法制方面也进行了一些尝试。我国产业落后，未及工业化，国家即陷入长年战争，除1943年在四川部分地区实行过零星的社会保险试点外，社会保险在“二战”之前几乎与我国绝缘。1947年，国民党政府颁布了所谓的《宪法》，确立了在社会安全领域实行社会保险制度的方略，但大陆地区在1949年之前几乎未有实质性社会保险法制。国民党政府败退台湾后，开始实施社会保险制度。1958年颁布了“劳工保险条例”，同年颁布了“公教人员保险法”、1994年颁布了“全民健康保险法”、2002年颁布了“就业保险法”（指失业保险）、2007年颁布了“国民年金法”参见郝凤鸣主编：《社会法》，新学林出版股份有限公司，2008年版。。目前，“劳动者灾害保险法”（草案）与“护理保险法”（草案）已经完成，准备进入立法审议程序。台湾地区社会保险法制起步较晚，但已经形成了社会保险法制格局，尤其是1994年颁布实施的“全民健康保险法”，系突破所有人群的、真正意义上的社会保险法，该法在台湾地区所产生的社会效应、法律效应前所未有，并被标签为台湾社会法的骄傲。
从德国创建社会保险法制，到日本和我国台湾地区效仿、借鉴、创制其社会保险法制的路径看，社会保险法制首先必须立法，没有充分、完备的立法，便无法治可言。一个没有“规矩”、没有刚性秩序的制度，永无守秩序、守规矩的操行可言。从立法的路径看，上述国家和地区的社会保险立法皆以具体社会保险项目而展开，分清轻重缓急，逐步立法，渐次而成社会保险法律体系。
20世纪80年代末期，随着国有企业改革深入及企业负担职工福利机制的崩塌，社会保险制度改革提上议事日程，二十多年来，我国社会保险成绩有目共睹，养老、医疗、失业、工伤等各项社会保险制度都取得了相应进展。毋庸讳言，我国社会保险法制化程度很低，虽然颁布实施了《社会保险法》《工伤保险条例》《失业保险条例》等实体法律、法规，但是，从法律的实施效果看，立法反馈结果呈现为法律“操作性差”，从行政视角而言，社会保险行政并不完全仰赖于法律法规的规定，至于社会保险争议之司法审理基本上还未起步。就“社会保险制度”而言，多数人不清晰政策与法律在该领域的界限，于行政部门而言更习惯操作已得心应手的“政策”。以我国规模最大、覆盖人数最多的养老保险制度为例，仍未脱离政策直接治理、制度与理念混沌、权利义务及法律责任未及形成的窠臼。“现行养老保险制度就是依据1997年国务院发布的这一规范性文件而设计的，目前制度运行的依据——国发【1997】26号，这一国务院规范性文件至今未曾修正过。”郑尚元：《公开、规范与定型——养老保险制度从政策到法律——中国社会保险立法的进路分析》，载《法学》2005年第9期，第100页。近二十年来，养老保险制度除体现在《社会保险法》有关十个条文之外，再无任何法律规范出台。
社会保险分为养老（老年年金）保险、医疗（健康）保险、失业（就业）保险、工伤保险和护理保险，我国目前开办的只有前四项。这些社会保险项目具有不同的功能和作用，具有不同的法理差异，虽然扶弱济贫、互助共济的理念一致，但仍存在制度上的差异。由此，各项社会保险应当单行立法，使法律规则能够成为人们看得见、摸得着、“操作得了”“管用”的法律规范，而不再是只见条文规定不见规则现身的“观赏法”参见《法学教授质疑劳动合同法:不要成为贵族法观赏法》，载《民主与法制时报》2006年4月10日，第A03版。董保华教授认为，我们不要把《劳动合同法》搞成一部观赏法，一部没有任何执行可能性的法律。事实上，我国《社会保险法》的法律适用可行性远比《劳动合同法》要差。。以工伤保险项目为例，《社会保险法》所作规定较之《工伤保险条例》而言，明显具有不可适用的性质，更多属于原则。此外，从1986年颁布的《国营企业职工待业保险暂行规定》起算，经历了1993年颁布的《国有企业职工待业保险规定》，及至1999年颁布实施的《失业保险条例》，失业保险项目的法制化程度偏低乃是社会共识。
如果说失业保险、工伤保险制度的建构，起步阶段即与法律制度相嫁接，以形式相对规范、规范相对稳定的国务院行政法规而展开，比较而言，覆盖范围更广、影响更大的两类社会保险——养老与医疗保险，起步阶段仍脱法运行。早在20世纪90年代末，由劳动和社会保障部、财政部及亚洲开发银行联合发起、委托美国的英特达斯集团（Intrados Group），由该机构联合安永公司、皇家事务所、IOS伙伴公司、道尔顿全球咨询公司以及美国商业部人口调查局国际项目中心等机构联合完成的《中国养老保险制度改革项目：终期报告》建议中国政府起草《基本养老保险法》，该《报告》指出： “中国需要制定《基本养老保险法》，加强养老保险领域的法制建设，其政治意义在于使政府政策趋于稳定，使公民增强安全感。”劳动和社会保障部、财政部及亚洲开发银行：《中国养老保险制度改革项目：终期报告》 2002年，第55页。时至今日，我国运行将近二十年的《关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》（国发【1997】26 社会保险法总论电子书下载 mobi epub pdf txt

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