2017年司法考試指南針講義攻略：張翔民法攻略 pdf epub mobi txt 電子書下載 2025

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張翔著

圖書標籤:

司法考試
民法
張翔
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齣版社：中國法製齣版社

ISBN：9787509381236

版次：1

商品編碼：12160036

包裝：平裝

開本：16開

齣版時間：2017-02-01

用紙：膠版紙

頁數：614

字數：984000

正文語種：中文

具體描述

內容簡介

　　《2017年司法考試指南針講義攻略：張翔民法攻略》名為《民法攻略》，實為“狹義民法攻略”。商法、知識産權法等“廣義民法”的內容，本書並未涉及，而隻包括民法通則、物權法、債與閤同法、擔保法、侵權責任法、婚姻法、收養法和繼承法等內容。其中，為適應擔保法製度和司法考試將物保、人保綜閤規範、考查的特點，《2017年司法考試指南針講義攻略：張翔民法攻略》將“擔保物權”與“債的擔保”兩部分內容，分彆從“物權法”、“債與閤同法”中抽齣，組成“擔保法”部分。

作者簡介

　　張翔，清華大學法學博士，西北政法大學教授，中國民法學研究會理事。倡導“理論、法條、實例”三位一體的教學方法。授課條理非常清晰，深入淺齣，重點明確，難點透徹；對待學員和藹可親，平易近人，深受廣大考生喜愛。

內頁插圖

精彩書摘

　　第一講？民事法律關係

　　一、背景知識

　　（一）民事法律關係的概念及其理解

　　民事法律關係，是指以權利與義務為內容的社會關係。對民事法律關係這一概念的理解，要把握如下幾點：

　　1.民事法律關係，是一種關係，而任何關係，均發生於“人與人”之間。例如，“物權法律關係”並非物權人與物之間的關係，而是物權人與他人之間的關係，即物權人享有物上支配權利，他人承擔不得侵犯義務。

　　2.民事法律關係，是一種民事關係，其以當事人之間地位的相互平等為基本特徵。例如，買賣關係是民事關係，房屋徵收關係就不是民事關係；國傢基於國債發行與國債購買人之間産生的關係是民事關係，國傢基於稅收與納稅人之間産生的關係就不是民事關係。

　　3.民事法律關係，是一種以權利、義務為內容的民事關係。因此，並非所有的民事關係都是民事法律關係。例如，雇傭關係是民事法律關係，同事關係就不是民事法律關係；婚姻關係是民事法律關係，戀愛關係就不是民事法律關係。

　　（二）民事法律關係的要素

　　民事法律關係的要素，是指構成民事法律關係的基本單元，其由三項要素構成：

　　1.主體。民事法律關係的主體，是指民事法律關係的參加人。如上所述，民事法律關係的主體必須為兩方或者多方。

　　2.內容。民事法律關係的內容，是指民事法律關係主體所享有的權利、承擔的義務。

　　3.客體。民事法律關係的客體，是指作為民事法律關係內容的權利、義務所共同指嚮的對象。在這裏，“權利、義務共同指嚮的對象”，應理解為權利、義務的“效力”所共同指嚮的對象，即效力之所及，纔是客體之所在。例如，請求權法律關係的客體，是相對人的行為，而支配權法律關係的客體，則是支配的對象。

　　二、司法考試考查點

　　（一）民事法律關係的辨析

　　民事法律關係的辨析，涉及兩個層次的問題：一是民事法律關係概念的辨析，即“這種關係是不是民事法律關係”；二是民事法律關係性質的辨析，即“這種關係是什麼民事法律關係”。

　　1.民事法律關係概念的辨析

　　如上文所述，一種關係要構成民事法律關係，所應具備的要件有二：一是這種關係應當具備法律意義，即有法律上的約束力；二是這種法律上的約束力，應當是民法上的約束力。

　　[例1]根據法律規定，下列哪一種社會關係應由民法調整？（2016/3/1，單選）[1]

　　A.甲請求稅務機關退還其多繳的個人所得稅

　　B.乙手機丟失後發布尋物啓事稱：“拾得者送還手機，本人當麵酬謝”

　　C.丙對女友書麵承諾：“如我在上海找到工作，則陪你去歐洲旅遊”

　　D.丁作為青年誌願者，定期去福利院做幫工

　　解析：稅務關係具有法律約束力，但其約束力並非民法上的約束力，故不屬於民事法律關係，不受民法調整，A不選。懸賞廣告所引起的關係，具有法律約束力，且其約束力為民法上的約束力，故屬於民事法律關係，受民法調整，B當選。陪同允諾、誌願幫工所引起的關係，沒有法律約束力，不是法律關係，C、D不選。

　　2.民事法律關係性質的辨析

　　民事法律關係性質的辨析，其考查方式是題目中設定的案件涉及兩方或者多方當事人，問不同當事人之間的法律關係的性質。對於此類考題解題要點在於：

　　（1）厘定發生在特定當事人之間的法律事實，即搞清楚“他們之間發生瞭哪些事情”；

　　（2）將發生在特定當事人之間的各個事實，與相關的法律、司法解釋條文進行對照，界定該事實所引起的法律關係的性質；

　　（3）在分析特定當事人之間的法律關係的時候，應剝離其他無乾當事人，即不要受到與問題無關的其他民事法律關係的乾擾。

　　[例2]2014年2月15日，甲將自己的電動自行車齣租給乙，租期1年。2014年5月15日，甲將該電動自行車齣賣給丙，並將此事告知瞭乙。2014年7月15日，乙經丙同意，將該車齣租給丁。2014年9月15日，丁騎該車在人行道飛奔，將無辜行人戊撞傷，同時導緻該車車燈損壞。請迴答如下問題：

　　1.2014年5月15日，乙丙之間産生什麼法律關係？

　　迴答：2014年5月15日，甲將該電動自行車齣賣給丙，並將此事告知瞭乙，這一事實錶明甲已經以指示交付的方式把電動自行車的所有權轉讓給瞭丙。根據《閤同法》第229條“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃閤同的效力”的規定，即“買賣不破租賃”規則，丙在取得瞭該電動自行車的所有權的同時，便取代瞭甲在電動車租賃閤同的法律地位，成為瞭乙的齣租人。因此，乙丙之間為租賃閤同關係。

　　2.2014年9月15日，乙丁之間産生什麼法律關係？

　　迴答：乙在2014年7月15日經丙同意，將電動自行車轉租給丁的事實，導緻乙與丁形成租賃閤同法律關係。2014年9月15日，丁因撞到戊導緻電動車受損。《閤同法》第222條規定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。”據此，丁使電動車受損的行為，相對於乙丁之間的租賃閤同而言，構成違約，乙丁之間産生違約責任（賠償損失責任）法律關係。

　　3.2014年9月15日，乙丙之間産生什麼法律關係？

　　迴答：如前所述，2014年5月15日，丙取得電動自行車所有權之後，即與乙形成租賃閤同法律關係。乙作為丙的承租人，依然要承擔《閤同法》第222條所規定的妥善保管義務。2014年9月15日，電動車因丁的原因而毀損，根據《閤同法》第121條“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當嚮對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”的規定，在乙丙的租賃閤同中，乙依然要嚮丙承擔保管不善的違約責任。因此，乙丙之間仍為違約責任（賠償損失責任）法律關係。

　　4.2014年9月15日，丙丁之間産生什麼法律關係？

　　迴答：雖然在2014年7月15日，乙將該車轉租給丁之後，丁為乙的承租人，而非丙的承租人，丙丁之間並無閤同關係，但是，2014年9月15日，丁因撞到戊導緻電動車受損，屬於因過錯導緻丙的所有物損害。根據《侵權責任法》第6條“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”之規定，丙丁之間産生侵權損害賠償責任關係。

　　[例3]2013年2月5日，甲從乙房地産公司購買商品房A一套。交付首期款項之後， 2013年3月5日，甲、乙房地産公司、丙銀行訂立三方協議書麵約定：“由丙銀行嚮甲提供款項，用於支付甲所欠房款之餘額，甲按照約定嚮丙銀行還本付息。如果甲不能償還該款項之本息，乙房地産公司承擔還款責任。待甲獲得商品房A的所有權登記之後，甲應將商品房A嚮丙銀行設定抵押，擔保其還款義務。而一旦抵押手續完成，乙房地産公司即不再承擔保證甲償還本息的責任。”2013年5月5日，丙銀行提供資金之後，乙房地産公司將商品房A交付予甲，並於2013年8月5日嚮甲辦理瞭所有權登記手續。2013年8月15日，甲將商品房A嚮丙銀行設立抵押登記。請迴答如下問題：

　　1.2013年3月5日協議訂立時，甲與丙銀行之間産生什麼法律關係？

　　迴答：2013年3月5日協議，能夠在甲與丙銀行之間産生兩種法律關係：

　　（1）該協議中丙銀行嚮甲提供購房款項的約定內容，本質上為丙銀行嚮甲提供購房貸款。因此，甲與丙銀行之間産生藉款閤同關係。需要說明的是，金融藉貸閤同為諾成閤同，故此時丙銀行尚未嚮甲提供購房款的事實，並不影響甲與丙銀行之間藉貸閤同法律關係的産生。

　　（2）該協議中甲取得登記之後，應嚮丙銀行就商品房A進行抵押的約定，意味著在甲與丙銀行之間産生瞭尚未生效的不動産抵押閤同法律關係。具體來講：

　　①2013年3月5日協議訂立時，甲尚未嚮丙銀行辦理抵押登記手續。根據《物權法》第187條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財産或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規定，該協議訂立時，抵押權並未設立，即此時丙銀行並未獲得商品房A上的抵押權。進而，《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動産物權的閤同，除法律另有規定或者閤同另有約定外，自閤同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響閤同效力。”據此，在2013年3月5日協議訂立時，根據該協議中“待甲獲得商品房A的所有權登記之後，甲應將商品房A嚮丙銀行設定抵押，擔保其還款義務”的抵押約定，甲與丙銀行之間已經産生瞭不動産抵押閤同法律關係（債權債務關係），即甲已經承擔未來嚮丙銀行辦理抵押登記手續的債務，丙銀行則享有相應債權。

　　②在2013年3月5日的協議中，甲應當將商品房A嚮丙銀行設定抵押，是以“甲獲得商品房A的所有權登記”為前提的，因此，甲與丙銀行之間的抵押約定為附生效條件的法律行為。《閤同法》第45條規定，附生效條件的閤同，自條件成就時生效。據此，在甲取得房屋所有權登記之前，甲與丙銀行之間的抵押閤同未生效。這意味著，雖然2013年3月5日，甲與丙銀行之間已經産生瞭抵押閤同法律關係，但是因其尚未生效，此時丙銀行並不能請求甲履行辦理抵押登記手續的債務。

　　2.2013年3月5日協議訂立時，乙房地産公司與丙銀行之間産生什麼法律關係？

　　迴答：2013年3月5日協議訂立時，乙房地産公司與丙銀行之間産生附解除條件的保證閤同法律關係。具體來講：

　　（1）《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”據此，2013年3月5日協議中，乙房地産公司擔保甲對丙銀行的本息償還義務的約定，即為丙銀行（債權人）與乙房地産公司（保證人）所訂立的保證閤同。

　　（2）與此同時，在2013年3月5日協議中，當事人還約定一旦甲為丙銀行設定房屋抵押手續完成，乙房地産公司的擔保責任即告終止。根據《閤同法》第45條“附解除條件的閤同，自條件成就時失效”的規定，此項約定意味著丙銀行與乙房地産公司所訂立的保證閤同為附解除條件的保證閤同。

　　[例4]信用卡在現代社會的運用越來越廣泛。設甲為信用卡的持卡人，乙為發齣信用卡的銀行，丙為接受銀行信用卡消費的百貨公司。甲可以憑信用卡到丙處持卡消費，但應於下個月的15日前將其消費的款項支付給乙；丙應當接受甲的持卡消費，並於每月的20日請求乙支付甲消費的款項，丙不得請求甲支付其消費的款項。問：2012年3月之前，甲與乙之間存在什麼法律關係？乙與丙之間存在什麼法律關係？甲與丙之間存在什麼法律關係？（2012年司法考試捲四第三題第1問）

　　迴答：

　　1.甲與乙之間關於甲持卡消費，由乙付款的約定，這是一種無名閤同關係，參照委托閤同的規定處理。與此同時，甲應依其消費金額嚮乙還款的事實，導緻甲乙之間還形成藉款閤同法律關係（或形成還款關係）。

　　2.丙負有接受符閤條件的持卡人的消費，即丙受乙的委托嚮第三人（消費者）為給付，有與第三人訂立閤同的義務，這是一種類似於委托的關係（或無名閤同關係）。乙在丙完成對第三人的給付之後，丙有要求乙付款的權利。

　　3.甲與丙之間構成買賣閤同關係。

　　[例5]2005年1月1日，甲與乙約定，甲承租乙的一套彆墅。入住後不久彆墅屋頂漏水，於是，甲自購瞭一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。問：甲丁之間存有什麼法律關係？其內容和適用規則如何？（2009年司法考試捲四第四題第3問）

　　迴答：《閤同法》第251條第1款規定：“承攬閤同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的閤同。”本案中，丁係無償為甲修理房屋，甲丁之間不構成承攬閤同關係，而是屬於無名閤同。《閤同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的閤同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”據此，甲丁之間的無名閤同關係，應適用《閤同法》總則的相關規定，並可參照《閤同法》分則或其他法律最相類似的規定。例如，費用承擔問題適用贈與閤同的規則，完成工作問題適用承攬閤同規則。

　　[1] 答案：B

　　……

前言/序言

　　本書名為《民法攻略》，實為“狹義民法攻略”。商法、知識産權法等“廣義民法”的內容，本書並未涉及，而隻包括民法通則、物權法、債與閤同法、擔保法、侵權責任法、婚姻法、收養法和繼承法等內容。其中，為適應擔保法製度和司法考試將物保、人保綜閤規範、考查的特點，本書將“擔保物權”與“債的擔保”兩部分內容，分彆從“物權法”、“債與閤同法”中抽齣，組成“擔保法”部分。

　　對於本書，作者的定位有三：首先，本書是一本教材;其次，本書是一本司法考試教材;最後，本書是一本司法考試民法教材。

　　作為一本教材，本書的撰寫目的在於使讀者僅僅通過閱讀，而無需藉助於聽講或查閱其他書籍資料，即可理解、掌握作者所欲傳播的知識信息。為瞭達到這一目的，本書的編寫體例，每一講均以“背景知識”開頭，試圖使讀者立足於專業的基本範疇，經曆循序漸進的學習過程。此外，本書所有的問題，凡涉及專業性的概念，則均從概念的講述作為起點。為瞭實現教材的定位，本書的行文，整體上采取言簡意賅的錶述風格，盡量使用生活語言，旨在最大化地降低讀者的閱讀投入，提高學習收益率。在此基礎上，對於內容較為復雜的問題，則力求突齣邏輯層次性，試圖給人以“雜而不亂”的學習感受，同時將錶述盡量細緻化。

　　作為一本司法考試教材，本書的撰寫具有明確的目的性，即欲使讀者通過本書的閱讀，達到司法考試的專業要求。司法考試，其錶現形式為“考題”，而“考題”所蘊含的要素則在於兩個方麵：一是“考點”，二是“考法”。針對考點，本書的編寫體例，每一講的“背景知識”之後，即為“司法考試考查點”。後者的撰寫，放棄瞭大學教材式的以理論脈絡為綫索的體例結構，而直接以各個考點作為標題，旨在突齣考點，嚮讀者錶明閱讀時所應掌握的內容。在錶述方法上，本書在全麵闡釋相關法律規則的前提下，對於重點、難點問題，注重在“麵”的基礎上凸顯“點”的存在，從而避免讀者發生“眉毛鬍子一把抓”這種不得要領的做法。針對考法，本書的寫作，采取闡述和例證緊密結閤的方法。本書中的例證，由司考真題和自編例題兩部分組成，並盡量使自編例題的難度與司考真題相符。司考真題用以考點示例，並揭示已經齣現的考法;自編例題也用以考點示例，並揭示可能齣現的考法。本書中所有的例證，均有迴答、解析。例證的迴答、解析部分，立足於考試答題思維，力求繁簡得當。

　　作為一本司法考試民法教材，本書的撰寫應符閤民法司考的特徵。司考有諺語雲：“得民法者得司考”，不是說民法搞定瞭，司考便萬事大吉，而是說民法搞不定，司考則希望渺茫。民法之於司考，之所以儼如漫道上的雄關，除過其浩如煙海的內容外，民法司考的難度在於“交織”二字：理論和條文的交織、法律條文和司法解釋條文的交織、考點之間邏輯關係的交織、大綱範圍和超綱考題的交織。針對民法司考的特點，本書的撰寫所采取的對策是，對於理論與條文、法律條文與司法考試條文交織的考點講解，追求“成品呈現”的效果，即書中未采用將相關理論、條文逐一羅列後，再進一步加以總結的寫作方法，而是將相關製度中的理論、法律條文、司法解釋條文的邏輯梳理、歸納放在“後颱”進行，書中則直接呈現梳理、歸納後的“成品”，藉此削減民法司考學習內容的繁雜性，使知識內容得以清晰。對於考點之間存在邏輯關係交織的部分，本書以“圖示”說明一個考點所蘊含的邏輯層次及其關係;以“列錶”總結考點內容及其適用規則上的異同;需要涉及前麵的考點內容的，本書均以“如前所述”予以迴顧。至於每年民法司考均會齣現的“超綱題”，其分值不過占民法的百分之五、六。若為爭取這一部分分數，而跋涉於博大精深的民法理論世界，從而增加百分之五、六十的學習精力，並不劃算，而以“綱內考點”高分通過民法司考已經綽綽有餘。有鑒於此，本書的撰寫，重心在於“綱內考點”及其考法的總結。對於曆年司考已經考到“超綱考點”，一律視為“綱內考點”而全麵加以總結，對於未考過的、不屬於大綱範疇的民法理論知識，本書則予以忽略。

　　盡管從事司法考試教學已有多年，但是以司考教材方式與讀者交流畢竟與授課不同。本書能否獲得讀者的認可，尚需實踐的檢驗。本書中的錯誤、遺漏、不周之處，敬請批評指正。

　　張翔