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内容简介

在利益衡量论的体系建构中，异质利益（不同性质的利益）之间如何衡量？似乎存在着公度性（通约性）难题。它涉及不同利益之间衡量的可能性，是建构利益衡量理论必须面对的基础性问题。作者认为，异质利益衡量的实质是相符性（匹配性）问题，而不是公度性（通约性）问题。作者将这一问题的详细研究增为本书第五章，使利益衡量理论的体系更为完善。

作者简介

梁上上 浙江新昌人，主要研究民商法学、法律方法论。
现为清华大学法学教授，博士生导师；兼任中国商法学研究会常务理事。
在《法学研究》《中国法学》等刊物上发表多篇。代表性论文有：《利益的层次结构和利益衡量的展开》《物权法定主义：在自由与强制之间》《论商誉与商誉权》等；代表性专著有：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》《图解新公司法》等。
曾获得“全国百篇优秀博士论文奖”；科研成果获得国家ji奖励1次、省部级一等奖1次、二等奖2次、三等奖2次。2008年入选教育部“新世纪优秀人才计划”；2010年浙江省“151人才工程”第yi层次；2011年入选浙江省“钱江人才计划”。

精彩书评

《利益衡量论》一书，不仅介绍了司法裁判中利益衡量理论的起源与发展，更为重要的是该书关于利益层次结构的体系性构建。该体系中，通过分析当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益的层次结构，从而选择如何解释与适用法律，可以在司法裁判中避免传统利益衡量理论所造成的主观恣意。
——中国社会科学院学部委员、民法学教授、博士生导师　梁慧星
利益法学方法的zui新进展，见诸于我国学者梁上上的《利益的层次结构和利益衡量的展开》一文，以及德国法哲学和公法学家阿列克希（R.Alexy）的《基本权利理论》之中。前者将利益纲目和利益关系进一步具体化和形象化，以期像“读图表”那样为法官判决提供指引；后者则运用数理思维，希望通过科学计量的方法，来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。这两种衡量方法所依托的形象思维和数理思维，也体现了东西方文化在思维模式上的风格和差异。
——浙江大学法理学教授、博士生导师　陈林林

目录

上篇源流
第一章概念法学
一、法国的概念法学
二、德国的概念法学
三、概念法学的主要特征
第二章利益衡量的兴起
一、德国的利益法学派：对概念法学的批判
（一）耶林的目的法学对概念法学的批判
（二）赫克为代表的利益法学对概念法学的批判
二、美国庞德的利益法学
（一）社会工程与法律利益
（二）利益学说与利益纲目
（三）利益衡量与价值判断
（四）法律漏洞与非依法裁判
三、日本的利益衡量论
（一）加藤一郎的利益衡量论
（二）星野英一的利益考量论
四、对利益衡量的简要评论
中篇重构
第三章利益衡量的必然
一、法律存在漏洞
（一）法律漏洞的原因
（二）法律漏洞的类型
二、司法性立法
（一）立法机构：由单一走向多元
（二）法官职权变异：司法性立法
三、法律适用：从三段论到三角论
四、利益衡量的价值
（一）赫克的侄女继承案
（二）加藤一郎的飞机事故案
（三）利益衡量与法律漏洞填补方法的关系
五、结语
第四章异质利益衡量的可能
一、问题的缘起：异质利益衡量的公度性难题
二、异质利益衡量的求解路径：从抽象命题到具体情境
（一）异质利益衡量需要澄清的误解
（二）求解难题的两种路径
（三）求解难题的路径转换：从抽象命题到具体案件
（四）小结：异质利益衡量的公度性难题存在求解路径
三、异质利益衡量的价值基础：存在基本的社会共识
（一）基本价值的社会共识
（二）利益位阶的社会共识
（三）行为规范的社会共识
（四）小结：利益衡量需要的是社会共识，不是公度性
四、异质利益衡量的规则基础：存在具体的制度共识
（一）法律制度允许以公度性为基础的利益衡量
（二）法律制度不允许以公度性为基础的利益衡量
（三）小结：利益衡量需要的是制度共识，不是公度性
五、异质利益衡量的程序：优势利益的制度性选择机制
（一）诉讼程序是异质利益的选择机制
（二）当事人之间的利益表达与利益竞争机制
（三）法官的利益选择机制
（四）裁判文书中的利益衡量披露机制
（五）小结：程序为利益衡量提供制度理性
六、结论：异质利益衡量的公度性难题是可解的
第五章利益衡量的重构：基于利益的层次结构
一、利益衡量可能导致恣意：以加藤一郎的“骈居妻”为例
二、利益的层次结构
（一）利益及其层次结构
（二）利益层次结构的术语解释
（三）利益层次结构的法理再解析
三、利益层次结构的生成
（一）利益层次结构的生成
（二）当事人利益与制度利益的关系
（三）制度利益与社会变迁
四、利益衡量的展开：法律适用中的利益衡量
（一）制度利益无缺陷时的衡量：以“姘居妻”案为例
（二）制度利益存在缺陷时的衡量：以“玻璃幕墙”事件为例
（三）制度利益违背社会公共利益时的衡量：以医疗事故
为例
五、结语
下篇阐释
第六章制度利益的衡量
一、制度利益的解构与铺陈
（一）制度利益的性格
（二）制度利益的解构：类型化与利益细分
（三）制度利益的铺陈
（四）小结：制度利益可分两步骤剖析
二、制度利益衡量的规则
（一）制度利益衡量的基准：应当与社会公共利益相协调
（二）制度利益衡量的三大支撑
三、制度利益衡量的动态性功能：牵引法律制度演进的内在
动力
（一）制度利益衡量推动现存法律制度向前进化
（二）制度利益衡量与法律制度创设的关系
四、制度利益衡量的静态性功能：判断法律制度效力的实质
准据
（一）违宪审查的实质是制度利益衡量
（二）比例原则是制度利益衡量的另一种表达
五、结语
第七章利益衡量的界碑
一、利益衡量的滥用及其原因
二、利益衡量滥用的主要样态
（一）因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用
（二）因超越利益衡量的边界而导致的滥用
三、利益衡量的界碑与法律制度的选择
（一）利益衡量的基础：权利存在于法律制度中
（二）利益衡量的界碑与法律制度的选择
（三）小结
四、利益衡量的具体界碑
（一）“法外空间”不应进行利益衡量
（二）应在妥当的法律制度中进行利益衡量
（三）应在同一法律关系中进行利益衡量
（四）妥当的文义存在于法律制度中
（五）选择妥当的法律规范作为衡量的依据
（六）法律救济不能的案件不应进行利益衡量
五、结论：利益衡量存在界碑
结论
附录利益衡量的经典裁判文书
判决书一北大方正公司案
判决书二重庆索特盐化公司案
参考文献
后记

精彩书摘

　　《利益衡量论（第二版）》：
　　（一）法律制度允许以公度性为基础的利益衡量
　　有些不同的财产利益之间，由于它们之间具有天然的公度性（通约性），可以进行利益衡量。最常见的可行办法是，通过价值的大小比较完成利益衡量。例如，1张桌子价值2000元，1把椅子价值500元，通过数值的比较发现2000元> 500元，所以，得出结论是1张桌子的价值更高。
　　以价值通约性为基础的比较，在法律适用上的适例是共同海损。共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭受共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。也就是说，当自然灾害、意外事故或者其他特殊情况危及了船舶和货物的共同安全时，若不及时采取措施，则船舶和货物就有灭失或损坏的危险，为了使船舶、货物或其他财产免遭损害而作出的物质上的特殊牺牲或者费用上的额外支出，可以列为共同海损。在共同海损中，船长可以有意地采取措施造成船舶或货物的损害。例如，当船舶遭遇触礁、搁浅等海难事故时，船长为了使船货免遭沉没危险，或为了使其重新起浮而将部分货物抛弃，则被抛弃货物的货主可以向船方和其他货方请求分摊共同海损。又如，为了避免因船舶触礁、沉没或者火灾导致更大的损失，船长有意搁浅，主动将船舶驶往浅滩或者将其凿沉在浅水区。只要这种搁浅是为了船货或者其他财产的共同安全，则由于有意搁浅所致的船货或其他财产的损失，均可以作为共同海损。但是，船长采取的措施应当是合理的，是以最小的牺牲换取船货安全最大效果的措施。当然，共同海损措施涉及的问题会非常复杂，不但涉及船舶，也涉及货物，不但涉及货物的重量，也涉及货物的体积，不但涉及风浪与天气变化，也涉及火灾等事故。可见，这就是一种利益衡量，以最小的损失换取最大的利益。
　　……

前言/序言

第二版序

本书第一版于2013年出版。在重印之际，结合最新研究，做了修订。
在利益衡量的理论建构中，异质利益（不同性质的利益）之间如何衡量？似乎存在着公度性（通约性）难题。它涉及不同利益之间衡量的可能性，是建构利益衡量理论必须面对的基础性问题。但我认为，异质利益衡量的实质是相符性（匹配性）问题，而不是公度性（通约性）问题。我将这一问题的详细研究增为本书第四章，使利益衡量理论的基础更为扎实，体系更为完善。同时，我对本书的结构做了整理，使其脉络更加清晰。此外，删除了原版“附录一 利益衡量的典型案例研究”，并修订了原版中的个别文字。


梁上上

清华大学法学院

2016年6月


自序

《利益衡量论》总算写完了，好像走过漫漫长路终于可以坐下休息了，我感到轻松了许多。对于利益衡量，我已经花费了很多时间与精力，边写边思考，边思考边写，她已经陪伴我度过了近20个春夏秋冬。
最早接触到利益衡量理论是在中国社会科学院研究生院的课堂上。那时，梁慧星老师利用在党校学习的间隙，给我们讲民法解释学的一些问题。利益衡量是其中之一，它深深吸引了我，成为我持续研究的课题。在这期间，我认真读了梁老师的专著《民法解释学》，以及他的关于利益衡量的一些文章，还读了他翻译的日本东京大学教授加藤一郎的论文《民法的解释与利益衡量》。就加藤的论文而言，我读后颇受启发，获益良多，认为该方法可以在我国的司法实践中加以应用，能够解决许多法律上的难题。但是，该利益衡量方法并不完美，过于讲究实质的价值判断也存在一些问题，特别是缺少约束机制，容易导致利益衡量的恣意。当时，我很快就写出了8000字左右的初稿，但是这一稿子还不够成熟，就搁置了下来，但一直没有停止对这一问题的思考。
1997年7月研究生毕业后，我回到了母校杭州大学法律系任教，继续思考这一问题，对已经搁置很久的初稿进行不断地修改、补充与完善，到2000年年底终于定稿，最后以《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量理论》为题发表于《法学研究》2002年第1期。该文20000多字，提出了我自己的利益衡量思想——利益衡量的层次结构的理论。这也是本书的核心思想。该文发表后，获得了较高的评价，在法学理论界的许多学者（特别是法学方法论学者）对该文展开了详细研究，例如浙江大学陈林林博士、山东大学郑金虎博士都把它作为博士学位论文的一部分加以研究。同样，在民商法学界等学科也获得了较为广泛的影响与较高的评价。这给我很大的信心与鼓励。
但我很快发现，随着利益衡量在实践中的流行，也逐渐暴露出一些滥用该方法的问题。于是，我收集资料做进一步思考，写成了《利益衡量的界碑》一文，并发表于《政法论坛》2006年第5期。该文提出了利益衡量的六大具体界碑，试图防止人们滥用利益衡量方法。制度利益是利益衡量的层次结构理论中的核心问题，随着时间的推移，我体会到2002年的论文对此表达得不够详细、充分，有进一步深入研究的必要，把它更清晰地展现出来。但是，由于我国这方面的判例较少，研究进展缓慢。2008年9月~2010年6月，我在美国
哥伦比亚大学（Columbia University）做访问学者，惊喜地发现美国这方面的案例很多，已经积累了较为丰富的经验。回国后，一边思考一边写作，完成了《制度利益衡量的逻辑》一文，并发表于《中国法学》2012年第4期。这样，我自己的关于利益衡量的观点基本完整了。
其实，早在2007年，法律出版社的编辑高山先生曾经来到杭州，在办公室与我作了深入的交流，他希望我在法律出版社出一本书。当时，我就与高老师提到，想就“利益衡量”为主题出一本论文集。高老师认为，这一主题很好，但不能是论文集，应该有自己的理论体系。我对此深表认同，也成为我的情结，一直思考如何架构出该书的理论框架。随着这3篇论文的陆续发表，研究工作的不断进展，著作的基本架构也慢慢地浮出水面了。
说实话，到2011年9月之前，我对利益衡量的知识主要还是来源于日本学者加藤一郎，以及访美期间所收集的一些判例。可能恰恰是自己知识储备的不足，脑袋中有更多的留白或者说更少的条条框框，再加上少年气盛，才使我有机会得以提出属于自己的利益衡量理论。于2011年9月决定开始写书后，才开始认真研究德国耶林、赫克与美国庞德等学者的论述。通过对他们的研究，我进一步认识到：利益衡量理论源远流长，它是从反对概念法学的基础上兴起的，需要经由概念法学，才能超越概念法学。只有经由概念法学，才能发展利益法学。为此，我需要把时间维度拉长，从概念法学开始写起，对德国、美国、日本等国的利益法学代表人物的法学思想进行研究，最后汇集到我自己的利益衡量理论中来。这样，就形成了本书的完整体系了。当然，本书的核心思想依然是我在2002年发表在《法学研究》的论文。我虽然在本书中对利益衡量的基本理论问题都做了回答，但是可能还有一些问题值得进一步思考，不过这已经属于以后的工作内容了。
我在“附录一”中收入了三则典型案例分析，借此可以说明利益衡量在法律适用中的重要性，也试图展示如何进行利益衡量的具体步骤与方法。“附录”全文收录了最高人民法院孔祥俊法官与陈现杰法官的两例经典裁判文书，原原本本地呈现出法院裁判中的有关利益衡量的精彩裁判思路，具有示范意义。
本想在附录中加入我与贝金欣合作的论文《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》（发表于《法学研究》2005年第4期），以体现“利益衡量与制度设计”这一立法论上的主题。这是因为，虽然利益衡量理论主要应用于“法律适用”之中，但是该理论在“法律制度设计”之中同样重要，或者说利益衡量在立法论上也同样重要。“立法”与“法律适用”本来就是首尾相连、紧密相关的。我早在2002年的论文中也已经分析过这一问题。而且，该文观点与附录中收录的最高人民法院2009年的一则经典判决的结论是一致的，可以互为呼应。这种理论与实践的互动也是具有重要意义的。但考虑本书主题的统一性与单纯性，以及陈现杰法官的判决书已经把裁判思路分析得极为出色，没有必要再多说什么，最后决定放弃收录该文。读者如果把该文与陈现杰法官的判决书对比阅读，相信会取得更好效果。
祝您阅读愉快。

梁上上

浙江大学法学院

2013年3月




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梁上上 利益衡量论（第二版）

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