産品特色

內容簡介

　　美國是一個法律大國，美國不僅擁有世界上多的律師，而且這些律師當中的很多人，都在美國社會的各個領域具有顯赫的地位和重要的作用。美國人從齣生開始，就開始瞭同法律的漫長糾葛。法律同政治、經濟、社會生活乃至娛樂交織在一起，通過現代社會的發達輿論傳達給社會公眾。對於法律及相關問題的闡釋、懷疑以及深入思考也成為各種形式的作品所討論的重要內容。本書選取瞭法律教育、律師、法官、法院、審判、公民權利、標誌性案件闡述法律在美國的獨特影響。文筆輕鬆、內容精緻，可作為瞭解美國法律的輕鬆讀物。

作者簡介

　　畢競悅，北京大學法學碩士，北京航空航天大學管理學博士。有多年智庫工作經曆。現為神華研究院戰略研究人員。騰訊思享會專欄作者。曾任《改革內參》執行主編、華中科技大學普通法研究所研究員。齣版譯著《聯邦黨人與反聯邦黨人文集》《大憲章》《權利的成本——為什麼自由依賴於稅》等十本著作。

　　趙瑋瑋，北京大學法學碩士。曾擔任圖書編輯、大學教師，現就職於廣西區委黨校科研處。

目錄

第一章·法學院

學徒製和早期的法學院 / 03

哈佛法學院與案例教學法 / 10

法律教育的百花齊放 / 17

律師協會對法律教育的促進 / 21

當代美國法律教育 / 25

如何申請美國法學院 / 27

教學方法 / 29

法律診所教育 / 32

附錄　法官助理製度麵臨改革 / 37

第二章·律　師

早期律師業的榮辱沉浮 / 43

法律黃金時代的律師 / 47

美國律師協會的建立 / 56

律師業的飛速發展 / 61

當代律師界 / 67

美國的司法考試 / 73

附錄 　美國律師統計數據 / 77

第三章·法·官

美國憲法與聯邦法官 / 89

約翰·馬歇爾時代 / 92

內戰前後的蔡斯法院 / 100

洛剋納時代 / 104

羅斯福新政與洛剋納時代的終結 / 110

沃倫大法官的法律改革 / 115

今天的美國法官 / 119

最高法院的大法官們 / 124

第四章·法·院

雙重法院製度 / 130

聯邦法院體係 / 135

州法院體係 / 142

聯邦最高法院 / 145

法院的人事組成 / 149

法院的行政管理 / 151

附錄　美國的“法院之友”製度 / 153

最高法院的建築 / 156

第五章·審·判

法庭 / 166

刑事案件和民事案件 / 169

迴避訴訟：ADR與辯訴交易 / 172

審判之前 / 175

對抗的訴訟 / 181

獨特的陪審團製度 / 187

事實審與法律審 / 194

第六章·公民權利

權利法案 / 203

錶達自由 / 207

選舉權 / 215

公民自由和正當法律程序 / 218

財産權 / 224

隱私權 / 226

刑事被告人的權利 / 229

法律的平等保護 / 232

第七章·標誌性案件

1.馬伯裏訴麥迪遜案/ 238

2.達特茅斯學院董事會訴伍德沃德案/ 245

3.麥剋洛訴馬裏蘭州案/ 249

4.北方證券公司訴美國案/ 254

5.申剋寄發反徵兵郵件案 / 258

6.布朗訴教育委員會案/ 262

7.貝剋訴卡爾案/ 268

8.紐約時報訴蘇利文案/ 273

9.米蘭達訴亞利桑那州案/ 278

10.羅伊訴韋德案/ 285

精彩書摘

　　第二章律　師

　　在影視作品中，律師的角色也常常成為其探討的主題，在正義和利益麵前，在當事人和法律麵前，律師到底該做何取捨?也許，這是一個永恒的矛盾。正如人們對律師的雙重看法一樣。

　　美國是全球律師業最發達的國傢。在全球律師事務所的百強當中，美國占據多半。美國的律師地位顯赫。曆任美國總統有半數以上是律師齣身，美國國會參眾兩院三分之一以上的議員都曾從事過律師工作。美國的律師數量也是世界上最多的，美國律師協會2016年的數據錶明，全美的律師大約有131.6萬多人，平均每250個美國人中就有1名律師。當然，這些律師指的是各州獲得律師執照的人數總和，而不僅僅是正在執業的律師。即使如此，這仍然是一個龐大的數字。有人開玩笑說，按照美國法學院現在的增長速度，50年之後美國的律師比美國人還要多。

　　美國的法律職業也是最招惹是非的職業。無疑，律師在美國是一個聲名顯赫的職業和身份，律師們往往聰明、理智、能言善辯，在政治、經濟、社會以及文化等領域內都大放光彩，因而博得人們的尊重和景仰。然而另一方麵，在美國曆史的任何一個時期中，對法律職業和法律人也不乏敵對、厭惡的情感和反應，律師被形容為貪婪、狡詐的惡棍，鑽法律空子，愚弄他人。法律職業正是在這種厭惡和依賴、攻擊和追捧中逐步發展起來的。

　　從美國建國之初到現在，律師業已經發生瞭巨大的變化。執業狀態從早期的單獨執業和法庭訴訟代理，發展成為各種各樣的執業形式。許多律師的工作越來越專業化和事務性，其工作的核心已經不是什麼權利、自由或正義，而是大公司的商業運作及其利益、風險等。現在實力最強大的、收入最豐厚的律師事務所都是人數上百乃至上韆的商業性律師事務所。

　　早期律師業的榮辱沉浮

　　在美國革命之前的殖民地時期，律師不僅在數量上很少，而且也並非如後來那樣顯赫。1620年“五月花號”載著受迫害的英國清教徒漂洋過海來到北美大陸時，船上並沒有一個人是律師。在殖民地開拓時期，似乎不太需要律師。在馬薩諸塞和賓夕法尼亞，審判都是由神職人員根據聖經主持進行的。殖民者鼓勵人們自己代理自己的案件，而排除律師的介入;他們甚至還禁止對法律服務收費。1685年弗吉尼亞的一部製定法就規定，“律師不得為瞭獲取任何種類的報酬或利益，在本殖民地內的任何法院進行辯護;無論如何也不得在任何案件或辯論中提供谘詢”。這些都是對英國法律製度的一種否定。在北美大陸，新的法律和習慣需要創設，人們希望能夠超越英國本土的法律、製度和習慣。人們不太信任律師，甚至敵視律師;律師行業和生涯也極為艱難，很多律師都不得不從事第二職業來滿足自己生活的需要。

　　隨著殖民地的發展，人們開始需要穩定的製度基礎。他們發現自己的生活中，比如財産的取得和轉移、債務糾紛等，需要法律職業的存在加以協調和保護。隱藏其中的不列顛法律文化開始煥發生命力，人們越來越多地需要律師來處理各種各樣的法律問題。越來越多的人開始研習法律，法律和律師的影響力在一步步地擴展。到美國革命前夕，法律職業實際上已經成為很普遍的職業，所有殖民地都擁有自己的律師隊伍。

　　法律職業是在良莠不齊的發展過程中繁榮起來的。一方麵，社會發展所積纍的法律問題讓很多人看到瞭其中的利益，他們開始學習相關的法律實用書籍，進而參與到法律糾紛的代理和解決中來。這些人未必是真正意義上的律師，他們可能是政府職員，或者就是訟棍而已。而另一方麵，有一些人開始去英國本土接受正規的法律教育，或者按照正規學徒製進入律師職業學習，成長為真正的執業律師。越來越多的律師開始在政府機關中擔任重要的職位。很多殖民地都湧現齣不少法律精英，比如馬薩諸塞的約翰·亞當斯、弗吉尼亞的帕特裏剋·亨利(Patrick Henry)、馬裏蘭的塞繆爾·蔡斯(Samuel Chase)、紐約的亞曆山大·漢密爾頓和詹姆斯·肯特等。這些人基本都在後來的美國革命和建國時期做齣卓越貢獻。

　　事實上，美國革命成就瞭一大批的律師精英。正是律師領導瞭美國的革命。1776年56名《獨立宣言》的簽字人當中，25人是律師;1787年在費城起草美國憲法的55位先賢裏麵，30位是律師;在美國憲法最後起草的文本上簽字的39人中有24位是律師;在第一屆國會上，29名參議員中有10人是律師，56名眾議員中有17人是律師。法院無疑是由律師齣身的人所組成的。律師成為這個國傢最顯赫的政治和社會精英。

　　吊詭的是，美國革命的勝利使得一大批律師齣身的政治傢聲名顯赫，但同時又對律師業造成瞭很大的衝擊。人們對於律師業的質疑態度死灰復燃。這一點似乎可以理解。革命使得人們對於英國抱有強烈的敵對狀態，包括英國的法律體係——普通法。而當時美國的律師，他們的法律背景完全是普通法的東西，他們接受的是普通法教育，閱讀的是英國普通法大師的著作，精通的是英國普通法的規則、技術和理論。於是，在人們眼裏，律師以及律師業都是英國普通法的工具載體，他們顯然對此頗為不滿。很多人開始認同殖民地初期的論調，認為律師不過是在玩弄法律的技巧，阻礙著正義的實現。在現實中，許多律師在革命期間的曖昧態度也引起瞭人們的反感。1779年的一部紐約州製定法就指齣：“迄今為止，許多得到授權或特許作為辯護律師、法務官、法律顧問進行辯護或開業的人……有的投靠瞭英王，把自己置於英國武裝的保護之下……而其他人那種中立的、曖昧態度使人們完全有理由懷疑他們對這個州的自由和獨立心懷不滿。”

　　不過，事實證明，普通法對美國社會深入骨髓的影響使得美國社會無法在此之外另建一種法律傳統。然而，這種敵視普通法的態度的確給瞭美國法一個獨立發展的機會。此後正是美國法律的黃金時代。

　　法律黃金時代的律師

　　19世紀的上半葉，伴隨著領土的擴張和經濟的發展，美國的法律製度形成瞭其自己的基本框架。聯邦最高法院在第四任首席大法官約翰·馬歇爾的帶領下，通過其對憲法的解釋而完善和發展瞭憲法製度,從此奠定瞭美國憲法大廈最牢固的根基。而各州的法官也在把英國普通法、羅馬法與美國的實際條件相結閤的過程中發展齣瞭適閤美國自己的法律製度。法官們創造性地改造瞭普通法。這是一個美國法迅速發展的曆史時期。

　　這個時期不缺乏優秀的律師。比如丹尼爾·韋伯斯特(Daniel Webster, 1782~1852年)。韋伯斯特齣生於新罕布什爾州，1805年取得律師執照，開始律師生涯。韋伯斯特是當時最負盛名的憲法律師之一，曾多次在最高法院齣庭辯論。1819年，在達特茅斯案件(Dartmouth Case)中，韋伯斯特作為母校達特茅斯學院董事會的代理律師，援引《憲法》第1條第10款的契約義務條款，指齣新罕布什爾州政府無權通過立法改變達特茅斯學院的董事會構成，將其變為公立大學，因為當年英王的特許令就是一種契約，州政府無權改變。韋伯斯特在此案中的辯論聲情並茂，極為精彩。最後，案件以達特茅斯學院董事會的勝訴而告終。同年，韋伯斯特還在美國銀行案(McCulloch v. Maryland)中擔任閤眾國銀行的代理律師在最高法院應訴，替閤眾國銀行的閤憲性進行論爭。在另一個著名的案件吉本斯訴奧格登案(Gibbons v. Ogden)中，韋伯斯特又援引憲法的州際貿易條款，對紐約州政府授予私人的航運壟斷權利提齣挑戰。這些案件都是美國憲法史上著名的先例案件，是研究美國憲法所不能迴避的資料。從中我們可以看到，作為聯邦權力的擁護者，韋伯斯特一直緻力於強化聯邦權力和維護憲法權威。除瞭是一名齣色的律師，韋伯斯特還是美國曆史上著名的演說傢，他的很多演講都是膾炙人口的名篇。當然，他還是一位政治傢，曾長期擔任過國會議員，並在1841年被哈裏森總統任命為國務卿。

　　與韋伯斯特同時代的著名律師還有威廉·平剋尼(William Pinkney, 1764~1822年)，他曾擔任過美國的總檢察長，後來成為著名的憲法律師，曾在美國銀行案中擔任閤眾國銀行的顧問。還有傑裏邁亞·梅森(Jeremiah Mason, 1768~1848年)，曾擔任過新罕布什爾州的總檢察長和國會議員，在達特茅斯案件中是韋伯斯特的有力幫手。

　　正是由於諸多優秀律師的積極錶現以及法官們的偉大工作，“律師政治傢”(lawyer statesman)這個口號和理念被美國法律人所推崇和實踐。法國人托剋維爾曾說道：“如果有人問我美國的貴族都是哪些人，我會毫不猶豫地迴答，他們……是法官和律師。”

　　在這個時期，成為律師的主要途徑仍然是學徒製。法律學徒要想從事律師業必須通過一定的測試，這種測試往往是由他所跟隨的律師實施的。實際上，早在殖民地時期，各個殖民地就已經授權執業律師確定律師業的準入標準。在美國建國後，各州同樣把確定律師準入的數量和標準的權利賦予瞭執業律師。這個時期，律師們發展齣瞭一套嚴格的律師準入標準，要求未來律師必須具有一個大學的學曆，並且要在一位律師手下擔任一定時間的學徒。普遍認為，這種由成熟律師控製的職業準入標準是精英化的模式。

　　在這種精英化模式下，典型的律師形象是這樣的：白人(甚至主要是盎格魯—撒剋遜血統)，成年男性，中産階級以上。窮人很難進入法律職業，因為他們沒有足夠的財力和精力應對一套嚴格的律師準入製度，比如對學曆的要求，等等。而女性和有色人種更難進入法律界。事實上，在19世紀70年代以前，基本看不到女性律師和有色人種律師的身影。最高法院在1869年的一個判例中認為，女性因其柔弱的個性並不適閤從事法律工作。由此最高法院支持瞭伊利諾伊州律師協會拒絕一位叫做麥拉·布拉德維爾(Myra Bradwell)的女性從事法律職業，盡管她因為在《芝加哥法律新聞》的編輯生涯在法律界小有名氣。

　　這種精英化的模式19世紀30年代遇到瞭衝擊。1828年，安德魯·傑剋遜總統上颱。這是一位崇尚大眾民主和民粹主義的總統。全美盛行起一股反精英浪潮，律師準入製度也受到瞭影響，成為眾矢之的。在民粹主義者看來，法律職業的大門應該嚮所有人打開，而不應該成為某些人的特權。在這種觀念的影響下，許多州的立法機構紛紛重新製定更為寬鬆的律師準入標準，甚至取消律師準入標準，不再要求律師必須有法律教育的背景，擔任律師不再需要經過一定時間的見習期，獲得律師資格的考試也變得簡單而草率。有的州甚至隻要求繳納一定的申請費即可從事律師業。到19世紀中期，大多數州對從事律師職業的要求，僅僅是“具有良好的道德品質”。

　　寬鬆的準入標準使得法律職業內部變得混雜起來。對法律一知半解、沒有法律實踐經驗的人都可以在法律職業內部分一杯羹，而所謂“良好的道德品質”的要求，根本無法限製那些缺乏這種品質的人進入律師業，況且法律職業道德與一般的道德也並不相同。在經曆過或崇尚精英律師時代的人看來，這種準入製度，使得許多人能夠打著法律的大旗招搖撞騙，敗壞法律職業的名聲，法律職業再也沒有瞭曾經的輝煌。事實似乎也正是如此，法律界多是平庸之輩，欺騙和腐化時有發生。傑剋遜主義者看不起法律職業，而崇尚法律精英主義的人也對當時法律職業的狀態頗為失望。

　　但是法律職業遠沒有沒落。在批評和譏諷聲中，法律職業仍然在美國社會占據著顯赫的位置。這個國傢的政府組成人員當中，很多人都是律師齣身。而事實上，在這個時期，法律界也並非沒有齣現優秀的律師，後來成為美國總統的亞伯拉罕·林肯就是其中之一。

　　林肯也許是寬鬆的律師準入製度的受益者。由於齣身普通，林肯所受到的教育並不多，作為律師的林肯主要是自學成纔。但林肯無疑是優秀而成功的律師，他勤奮好學、閱曆豐富並且能言善辯。在伊利諾伊州長達二十多年的法律執業中，林肯幾乎每天都有案件接手，他的身影也常常齣現在伊利諾伊州最高法院的法庭上。一位審理過林肯擔任律師的案件的法官曾這樣評價林肯：

　　他能把握住每一案件中一切站得住腳的論據，並以非常簡潔明瞭的語言錶達齣來。他的思路富有條理，談問題直截瞭當，從不脫離本題或節外生枝。他最不喜歡泛泛的空論和陳詞濫調。他措詞幽默、妙趣橫生，即便是最單調乏味的訴訟案，他在庭上辯護時也總能恰當地援引一些有趣的事例，吸引住整個法庭和審判員的注意力。

　　林肯曾長期擔任鐵路業的代理律師，為鐵路公司的發展作齣瞭很大貢獻。不過，在林肯所代理的案件中，最富有傳奇色彩的應該是1858年的阿姆斯特朗案瞭。該案的被告人叫做小阿姆斯特朗，是林肯故友的兒子。1857年8月29日晚上，小阿姆斯特朗和他的同伴與一個叫作Metzger的人發生爭執乃至身體衝突，當時雙方都喝過酒。之後，Metzger騎馬迴傢(其間從馬上落下幾次)，兩天後因為頭部重傷而亡。小阿姆斯特朗被控謀殺，林肯義務擔任瞭他的辯護律師。在法庭上，一位重要的控方證人稱自己親眼看到小阿姆斯特朗用一種簡易槍擊中被害人頭部。對此，林肯拿齣瞭一份1857年的年鑒，年鑒上指齣，1857年8月29日是下弦月，月亮很低，月光不夠充分，因此，在證人與犯罪現場尚有一段距離的情況下，他根本無法看清罪犯的麵貌。所以，證人的證言是有問題的。在這裏，林肯利用司法認知(judicial notice)，也就是眾所周知的事實，使陪審團對其內心的確信産生瞭懷疑，最後，小阿姆斯特朗被無罪釋放。阿姆斯特朗案的傳奇廣為流傳，人們稱贊林肯的機智、正義感和同情心。不過，也有人指齣，小阿姆斯特朗未必沒有罪，林肯也許為瞭情誼而犧牲瞭他內心的道德準則。雖然這種看法有些嘩眾取寵，但似乎也在某種程度上還原瞭林肯作為一個人、一個律師所可能麵臨的睏境和問題。

　　在林肯時期，律師的執業形態主要是私人執業，提供谘詢和代理訴訟。律師的大部分工作就是在法庭上替自己的代理人說話。因此，機敏、雄辯被認為是律師最應當具備的纔能。在這個意義上，戴維·D. 菲爾德(David Dudley Field)也許有點特殊。他當然是一個比較不錯的齣庭律師，甚至還曾在最高法院齣庭代理憲法案件;然而，菲爾德最著名的事跡則是他在19世紀中期美國法典化運動中的核心作用。當時法典化運動的中心在紐約，菲爾德在紐約州立法機構的任命下參與瞭特彆委員會所進行的法典起草工作，對紐約州的法律進行係統化的整理和編纂。首先齣颱的是1848年的《民事訴訟法典》，該法典簡化瞭復雜繁瑣的普通法訴訟程序，以統一、簡潔的訴訟程序對法院的民事訴訟活動進行重構，並在實質上促成瞭紐約州憲法所確認的普通法程序和衡平法程序的閤二為一。菲爾德的《民事訴訟法典》成為後來全美各州進行民事訴訟程序改革的基礎;經過這種改革，到現在，美聯邦和大多數州都在法院設置和法庭訴訟程序上不再有普通法和衡平法的區分。菲爾德後來又起草瞭一係列的實體法典，但均未在紐約州獲得通過。從總體而言，菲爾德為之奮鬥二十餘年的法典化運動是不成功的，將所有法律編纂整理並未成為美國法律的特點，法官的判決和著述繼續在美國法律的發展中發揮著重大的作用。

　　當代律師界

　　經過瞭200多年的曆史過程，美國現代的律師業與以往已經大有不同。從事非訟業務的商業律師事務所大量湧現，並且規模越來越大，其所代錶的商業理念和運作模式在很大程度上改變瞭傳統律師業的成功模式——法庭訴訟。由於法律事務的細化，各種類型的專門律師事務所紛紛齣現，以專營某一類型的案件見長。政府事務的復雜化催生瞭一大批政府律師。隨著法律援助事業的興起和發展，公益律師也開始嶄露頭角。律師業的這種復雜化使得律師界很難再保有曾經的法律理念。

　　現在，為企業發展服務的商業律師事務所，其規模已經越來越大，人數最多地達到成韆上萬人。其業務已經基本上與訴訟不再相乾，而主要是為商業委托人的商業及相關行為提供谘詢、起草法律文件、齣具法律意見書等等。律師們所要做的，隻是一些瑣碎細緻的文案工作。有時候，他們會通過幾十人乃至上百人的閤作分工完成一項工作。他們不再與委托人直接接觸，而成為律師事務所大型工作項目運作中的一個環節或因素。其工作性質已經完全不同於私人執業的律師瞭，而是類似於一個公司。

　　以這種上百人模式運作的大型商業律師事務所在當代的美國得到瞭飛速的發展，這似乎形成瞭一種趨勢。商業利益、規模化運作、事務性工作、瑣碎繁雜的細節，不需要精英，沒有勇士，跟正義、自由或者為民請命等價值和追求搭不上太大的關係，“律師政治傢”的理念在此灰飛煙滅。這也讓不少懷揣“律師政治傢”理想或對這種理想抱有同情心的人感慨甚至失落。

　　隨著大型公司的發展，它們開始聘請律師擔任公司的常年法律顧問，或者在公司內部專門設置一個法務部，招募律師擔任法律專員，代理公司執行法律事務。法律專員的工作具體包括法律谘詢、組織策劃、草擬法律文件以及代理公司進行訴訟等。其工作主要還是谘詢性的。公司法律顧問的工作相對於律師事務所來講比較輕鬆，而待遇卻頗為優厚。然而要想坐上這個職位，很多人還必須在律師事務所中奮力拼搏，獲得相關的豐富經驗。

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