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內容簡介

這是一本融法哲學、法社會學、法經濟學多重原理，以中國學人視角解析訴訟製度的經典著作。作者以嚴謹的態度、客觀的思考與懇摯的期望，盡全力於本書，兼述訴訟製度一般內容與應然構設，同納訴訟製度社會意義與價值目標，對係統、真實地認識訴訟這一理論對象與實踐活動，將大有助益。

作者簡介

顧培東，1956年生，江蘇省建湖縣人。現為四川大學法學院二級教授、博士生導師。

目錄

第三版修訂說明
第二版修訂說明
第一章法學視野中的社會衝突
一、社會衝突的界定
(一)衝突的社會學定義
(二)衝突的法學本質
二、社會衝突的根源
(一)衝突的個性根源
(二)衝突的社會根源
(三)社會衝突的綜閤根源
三、社會衝突的功能與意義
(一)社會學理論對衝突功能的評價
(二)從法學角度看社會衝突
四、結論
第二章社會衝突的訴訟機製
一、自然狀態的社會衝突與作為法律事實的社會衝突
(一)社會衝突成為法律事實的根據和條件
(二)作為法律事實的社會衝突
二、解決社會衝突的諸手段
(一)何謂社會衝突的“解決”
(二)社會衝突的自決與和解
(三)仲裁與調解
(四)訴訟
三、訴訟機製
(一)訴訟類型與社會衝突
(二)訴訟程序與社會衝突
(三)訴訟適用與社會衝突
第三章訴訟公正：價值、模式及實現
一、訴訟公正的價值
(一)訴訟公正與法律的正義
(二)訴訟公正的社會導嚮意義
(三)訴訟公正與衝突的解決
二、訴訟公正的模式
(一)理想化的公正
(二)形式的公正
(三)實質的公正
(四)主觀的公正
(五)過程的公正
三、訴訟公正的實現
(一)衝突事實的真實迴復
(二)司法者的中立
(三)對衝突主體閤法意誌的尊重
第四章訴訟成本與訴訟效益
一、投入産齣：訴訟所無法迴避的規則
(一)衝突主體的訴訟成本與效益
(二)國傢（社會）的訴訟成本與效益
(三)成本與效益關係對主體行為的影響
二、影響訴訟成本與效益的諸因素
(一)訴訟周期
(二)訴訟費用水平
(三)訴訟程序的繁簡
(四)裁判結果的公正率
三、主體間訴訟成本與效益的邊際影響及綜閤優化
(一)主體間訴訟成本與效益的邊際影響
(二)邊際影響中的取嚮
(三)訴訟成本與效益的綜閤優化
第五章法官職業行為分析
一、走下聖壇的法官
(一)古典主義的偶像
(二)行為主義的尖刻
(三)現實主義的信心
(四)法官：雙重人格的載體
二、法官行為的功能分析
(一)宣告、解釋還是創造法律
(二)認可或發現事實
(三)法律職業的“巴爾乾化”與法官的功能
三、法官行為的社會分析
(一)職業階層與法官行為
(二)社會贊同與法官行為
(三)宗教和政治信仰與法官行為
(四)物質待遇與法官行為
四、法官行為的心理分析
(一)法官心理特徵的影響因素
(二)情感衝動型
(三)經驗偏見型
(四)利他求償型
(五)溫和精細型
(六)桀傲自尊型
第六章訴訟機製中的衝突主體
一、衝突主體訴訟行為的法哲學根據
(一)實體權益根據說
(二)公法行為根據說
(三)訴訟行為的綜閤根據
二、衝突主體訴訟行為的實踐製約與障礙
(一)主體的行為意誌
(二)主體的行為能力
(三)訴訟行為的社會條件
三、衝突主體訴訟行為模式的理性趨勢
(一)訴訟發動機製的變化
(二)主體訴訟境遇的改善
(三)訴訟行為效益的提高
第七章訴訟強製及其效用
一、從法律強製到訴訟強製
(一)抽象的強製：作為法律屬性的強製
(二)訴訟強製：抽象強製的現實化
(三)“無強製性”法律規範與訴訟強製
二、衝突的解決與訴訟強製
(一)裁決≠衝突解決
(二)“二次衝突”與訴訟強製
三、訴訟強製適用及其效用的影響和製約因素
(一)裁判的公正性與訴訟強製
(二)裁判的法律基礎與訴訟強製
(三)裁判義務或責任的內容與訴訟強製
(四)衝突主體的責任能力與訴訟強製
(五)社會協助與訴訟強製
(六)強製中的製裁與訴訟強製
第八章訴訟機製中的社會監督
一、司法獨立的相對性
(一)從政治原則到技術原則：司法獨立的現代根據
(二)審判權力的社會分享
(三)訴訟的封閉與開放
二、社會監督的社會和個性原因
(一)法律係統自監督功能的局限性
(二)政治責任和政治參與
(三)利益的實際關聯
(四)倫理取嚮和情趣偏好
三、社會監督的類型
(一)政府監督
(二)政黨監督
(三)法學傢監督
(四)新聞輿論監督
(五)公眾監督
結語：社會監督的價值與實踐難題
索引

前言/序言

第三版修訂說明
呈現在讀者麵前的這本小冊子寫於25年前，相關寫作背景在第二版修訂說明中已有交代。
二十多年後的今天，與本書主題相近的西方學者的理論著述被大量引入我國，諸如榖口安平的《程序的正義與訴訟》，卡佩萊蒂的《比較法視野中的司法程序》，卡多佐的《司法過程的性質》，弗蘭剋的《初審法院》以及波斯納的《法官如何思考》、《波斯納法官司法反思錄》等，均已成為我國訴訟法學的基本理論素材。客觀地說，這些著述的引入，已使本書在訴訟理論文獻中顯得微不足道。而我之所以不計輕薄賈勇對本書修訂再版，除瞭齣版社編輯熱情鼓勵外，原因有三：其一，盡管前麵所提及的西方學者的這些著述的理論深度及知識的廣度遠非本書所能企及，但本書畢竟是一個中國法學人對“訴訟”這一現象或實踐的理性認知與詮釋，因而有可能更貼近中國法學人的體驗與直覺。其二，二十多來年來，我國訴訟法學，尤其是民事訴訟法學的理論在不斷深化，但簡單化的理論論證、概念化的邏輯推演以及碎片化的經驗判斷仍然充斥於訴訟法學研究成果之中。我一嚮認為訴訟法學不是一門具有自洽性的學科，訴訟法必須從其他理論學科中尋求理論資源的支撐。因此，本書在運用法哲學、法社會學、法經濟學原理研究訴訟製度或訴訟現象方麵的嘗試，在當下仍有一定的啓示意義。其三，目前我國法學教學中，訴訟理論的啓濛教育依然是按照各程序法的傳統理論譜係而進行的，這些理論很少把訴訟放置到社會治理的結構中審視其功能和作用，也很少把製度化的程序還原到真實的訴訟實踐場景中考量其應有機理，很難使學生對訴訟這一理論對象或社會實踐建立起係統性、真實性的認識。這也就是說，當初我在寫作本書時所欲改善的境況今天依然存在，因此，我仍然奢望本書對訴訟的理解與敘說能夠展示齣一種不同的認識進路，進而對訴訟法學理論教學有所補益。
謹此說明。
顧培東
二〇一四年十二月於成都
第二版修訂說明
十四年前的鼕天，我背上一袋資料，蟄伏於都市一角，隔絕室外的喧囂，一任思緒在“訴訟”這一關鍵詞的引領下，狂奔四突，於是有瞭這本書。
在寫作本書之前，無論是理論研究，還是實際工作，我與“訴訟”已絕緣多年。萌生寫作之意，一方麵是因為其時中國市場為取嚮的改革齣現瞭“倒春寒”，我曾傾注心力的經濟改革理論研究已難以為繼；寄寓著我社會理想的現實研究遭受冷遇後，我不得不改弦易轍，轉而進入純理論的“虛擬世界”，以求在這“虛擬世界”中宣泄自己的理想情懷。另一方麵，我對當時訴訟法學研究以及法理學研究的狀態一直心懷不滿，始終認為，訴訟法研究中缺少理論素養，經驗性判斷和教條化注釋使訴訟法學顯得乾癟蒼白，缺少生氣；而法理學則多少有些虛玄空泛，不著邊際，與部門法學之間缺少應有的對應，從法理學的論述中難以形成對實際運作的閤理想象。基於這些背景性因素，寫作前，我為本書預設瞭兩個基點：其一，在內容上，以訴訟製度的一般性內容為研究和敘說對象，揭示和描述訴訟製度的共同性機理及應然狀態，而不具體涉及某一國傢的司法實踐，尤其不評價中國的訴訟製度及其運作狀態。這樣既可避免在現實評價中齣現偏誤，又能延展本書的學術生命力。其二，在方法上，運用法理學（法哲學）、法社會學、法經濟學的基本原理，解析和詮釋訴訟製度的基本要素，在訴訟製度與法理學（法哲學）、法社會學、法經濟學之間建立起閤理的、內在的聯係，藉此提升訴訟法學的理論素養，同時也為法理學（法哲學）等理論學科增添某些現實性。前一點，取決於在寫作過程中對材料範圍的守持，因而不難達到；而後一點，則受製於本人的理論功力，實現的程度隻能說是差強人意。不過，從法學界此後齣現的對部門法研究的一些成果看，這種研究進路還是得到瞭一定程度的認同。
我在本書中對訴訟製度應然性的研究，實際上是我對訴訟這一現象及訴訟製度主要元素的本原狀態的最樸素思索與追問；而論述的過程，則同時是消釋我纍積多年的思維塊壘的過程。我從社會衝突的消極性、負麵性引申齣訴訟的社會意義；從解決和消除社會衝突的若乾方式比較中映證齣訴訟的特殊價值及訴訟的某些內在規定性。論證瞭訴訟的社會意義後，又轉而對訴訟價值目標進行討論。需要說明的是，訴訟公正的價值目標，猶若哥德巴赫猜想，任何對它的論證都可能接近真理，但任何論證如果不飼重復他人的結論，也必定隻是一傢之言，因為“公正”本身就是“普洛修斯的臉”，變幻莫定。我對這一價值目標的論述自然也沒有太多的原創性，但我力圖使這一論證過程中的每個環節都源齣於自己的心智和思索，即便是對前人的至理名言，也一定用自己的思維加以過濾，最終能夠使我在本書中所錶達的“訴訟公正”是我理想中所希圖實現的那一種“訴訟公正”。至於訴訟的效益價值，此前在國內法學界鮮見有詳細的論述。說本書在國內法學界最早係統論及這一主題，大概不算為過。對這一主題的敏感，一方麵導源於我對經濟學理論有粗淺的瞭解和濃厚的興趣，另一方麵或許與我當時不曾感覺、後來有所顯現的商業潛質有一定關係。在我看來，“投入産齣”、“成本與收益”所體現的商業規律既然適用於理性化的經濟活動，當然也可能成為支配訴訟活動走嚮的內在力量，並進而成為評價訴訟活動的一個客觀標尺。不僅如此，依我的偏執之見，既然公正目標在許多個案訴訟活動中難以得到具體評價，那麼，可量化的效益目標則具有更大的實用意義。以效益作為衡量公正的依據，或在兩個價值目標之間奉行“以公正為本、以效益為用”的原則，也許與實踐邏輯更有契閤之處。延續對訴訟價值的探討，我又對訴訟中兩大主體在訴訟活動中的行為取嚮及行為方式進行瞭探討。從社會學和心理學角度分析訴訟主體的一般性、慣常性的活動模式與狀態，藉此觀察訴訟製度與主體行為之間的對應關係。對訴訟強製及訴訟監督的討論，雖然沒有具體涉及中國司法現狀，但很大程度上反映齣我對中國司法現狀的某種焦慮。在寫作時，我思維中始終保持著對司法現狀的某種想像。因此，本書中對這兩個主題的論述，實際上所錶達的是我內心中匡正現實偏誤的社會企求。
總之，本書的寫作，毋寜說是我帶著在讀書期間，尤其是在就讀研究生期間所形成的對訴訟這一現象的若乾思考，所進行的一次在理性王國中的負重旅行。稿成後，我有一種難以言狀的暢達舒展之感。
本書初版十餘年來，不斷有人提及或引述。這多少實現瞭我當年對本書所寄予的期望。在法學界“群眾性著書運動”二十年長盛不衰的境況下，能有此效果，我頗感自慰。十多年來，與本書內容相關的各種著作，尤其是西方“舶來品”大量問世。應當說，可以充實本書、佐證書中一些觀點的知識資源極為豐富。但此次修訂中，我並未利用這種條件，引據六經以證我，而僅對原書中一些今天看來不盡恰當的錶述進行瞭局部性修改。這樣做的原因並不完全是齣於我的疏懶，更在於我對那種被圈內人士認定為“學術規範”的寫作方式已有厭倦之感。
十多年後的今天，我已從一個訴訟製度的研究者變成訴訟活動的直接實踐者。大量的訴訟實踐，使我對本書中所涉及的一些內容有瞭更為深刻的感受。在此過程中所形成的思考也分彆以專題論文形式予以錶達。所不同的是，這些論文完全捨棄瞭蘊含於本書中的“麯徑通幽”的言說方式，而毫無避諱地直陳我對中國司法製度的具體訴求。雖人微言輕，反響甚弱，但處在學術與政治雙重邊緣之外尚能發齣這樣的聲音，那份古道熱腸，總還是有幾分可愛。
又是一個寒流湧動的鼕日。窗外的喧囂如濤聲依舊。本書的再版，權且充作我殘舊的昨日船票。抖落塵封，略加粉飾，未知能否憑此而登上今天法學界宿舊與新銳們相擁相惜的客船？
顧培東
2003年11月於成都
社會衝突與訴訟機製（第三版） 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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