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內容簡介

本書在強調社會和司法背景的情況下，通過對熱點案件的觀點爭議分析以及對一些刑事判決書的實證分析來找齣刑事案件裁判中存在的問題，包括事實認定、規範尋找、判決書論證等存在的問題，從宏觀角度提齣刑法適用的一些理念。

作者簡介

任彥君，女, 1968年生，河南舞鋼市人，2009年畢業於武漢大學法學院，法學博士，現為河南財經政法大學刑事司法學院副教授、刑法學研究生導師，兼任河南省法學會刑法學研究會理事，主要從事刑法學教學和研究。曾在《法學評論》《法商研究》《中國刑事法雜誌》等刊物發錶論文三十多篇，齣版《數罪並罰論》等專著兩部，參編《公司、企業犯罪案例解析》等著作3部；論文曾獲得河南省教育廳人文社科優秀成果一等奬，中國法學會犯罪學會2015年年會優秀論文二等奬等奬項。

目錄

目 錄

引 言 1
第一章 緒論 4
第一節 刑法適用與法律思維方法 4
一、法律思維方法概述 4
二、刑法適用與法律思維方法 5
第二節 超越法律形式主義 6
一、法律形式主義及其局限性 6
二、實質主義——形式主義的超越 8
三、我國刑法適用的形式主義傾嚮 10
四、形式主義與實質主義在刑事審判中的統一 15
五、結語 19
第二章 刑事疑難案件的特點與緣由 20
一、何為疑難案件 20
二、刑事疑難案件産生的原因 22
三、“疑難案件”是否有唯一正解 23
第三章 疑難案件的刑法解釋方法 25
第一節 刑法解釋的立場 25
一、刑法解釋立場的理清 25
二、刑法閤理性解釋的製度性製約 31
三、刑法解釋的邊界 33
第二節 疑難案件的刑法解釋方法 36
一、法律解釋方法的種類 37
二、法律解釋方法的選擇 38
三、疑難案件的刑法解釋方法 41
第四章 刑事疑難案件裁判思維模式解讀及其應用 46
第一節 刑事疑難案件裁判思維模式解讀 46
一、概述 46
二、刑事疑難案件裁判思維過程分析 46
第二節 刑事疑難案件中結果導嚮思維運用的實然與應然 49
一、刑事裁判中結果導嚮思維運用的必要性 50
二、刑事疑難案件中裁判思維的實然與應然 52
第五章 類型思維在刑事疑難案件中的運用 57
第一節 類型思維概述 57
一、類型化思維的肇始——刑法類型化的發展過程 57
二、類型化思維的體現——刑法體係的建構 58
第二節 類型思維在刑事疑難案件裁判中的運用 59
一、一則案例引發的問題 60
二、類型思維與概念思維在刑法適用中的互補 61
三、類型思維方法的適用標準 65
四、類型思維在刑事疑難案件裁判中的運用 69
第六章 利益衡量方法在刑事疑難案件中的運用 72
第一節 利益衡量論概述 73
一、利益衡量理論的緣起與發展 73
二、利益衡量方法的運用場域 74
三、利益衡量是否成為一種獨立的法律方法 76
第二節 刑事疑難案件中利益衡量方法的運用 76
一、刑事疑難案件中利益衡量的必要性與存在基礎 76
二、利益衡量的前提與基本原則 79
三、利益衡量方法在刑事疑難案件審判中的運用 83
第七章 對話思維在刑事“公案”中的運用 89
第一節 對話協商理論及其價值 89
一、一則刑事“公案”引發的問題 90
二、對話思維及其司法價值 91
三、對話思維在刑事司法中的體現 96
第二節 對話思維在刑事“公案”中的運用 98
一、刑事“公案”的法律適用中對話思維的運用 98
二、對話思維在刑事判決書論證中的運用 102
三、結語 104
第八章 逆嚮定罪思維在刑事疑難案件審判中的運用 106
第一節 定罪思維模式概述 106
一、定罪過程的詮釋學循環 106
二、定罪判斷的思維模式 108
第二節 逆嚮定罪思維在刑事疑難案件中的適用 110
一、問題的提齣 110
二、量刑與定罪的關係 112
三、刑事疑難案件審判中逆嚮定罪思維的適用 117
第九章 刑法漏洞及其處理 124
第一節 刑法漏洞概述 124
一、一則案例引發的問題 125
二、刑法漏洞的錶現與産生原因 126
三、刑法漏洞的分類 133
四、真正刑法漏洞與非真正刑法漏洞的界分 134
第二節 非真正刑法漏洞的處理 136
一、刑法非真正漏洞的處理方法 136
二、刑法漏洞處理與罪刑法定原則的關係 142
第十章 法律修辭及其在刑事判決中的運用 144
第一節 法律修辭學概述 144
一、法律修辭學——種法律論證理論的發展曆程 144
二、法律修辭學的特徵 146
三、修辭論證的目的和功能 148
第二節 修辭方法在刑事判決中的運用 150
一、刑事判決中修辭運用的必要性 150
二、修辭方法在刑事判決中運用的現狀 152
三、刑事判決中修辭方法的運用技巧 157
四、結語 159
第十一章 刑事判決書論證的結構和方法 161
第一節 判決書論證的結構和基本方法 161
一、司法實踐中判決書論證的現狀 161
二、判決書的論證結構 162
三、判決書中的邏輯論證——形式嚮度 163
四、判決書中的修辭論證——實質嚮度 164
五、判決書中的對話論證——程序嚮度 165
第二節 以吳英集資詐騙案刑事判決書為樣本的論證分析 166
一、邏輯論證 168
二、修辭論證 169
三、對話論證 170
第十二章 疑難案件中刑法適用的評價標準 171
第一節 刑法適用的評價標準 171
一、刑事裁判的閤法性 171
二、刑事裁判的閤理性 172
三、刑事裁判的可接受性 174
第二節 疑難案件裁判評價分析 178
第十三章 刑法適用走嚮方法時代之路 185
第一節 刑法適用方法研究迴顧 185
一、概述 185
二、研究成果總結、迴顧 186
第二節 刑法適用方法研究的簡單評價與展望 191
一、刑法適用方法研究成果評價 191
二、刑法適用方法研究展望 192
後 記 193

精彩書摘

序

隨著傳統法治理論受到各方麵（尤其是後現代法學）的衝擊，強製性、確定性觀念逐漸在司法實踐中齣現瞭式微的趨勢，同時，更具包容性和開放性的法律方法研究為此提供瞭一定的解決之道。①法律方法的運用是增強判決公正性、妥當性和說服力的重要保證。在司法實踐層麵，我們需要進入一個“方法的時代”，以使人們信服和尊重裁判結果，樹立司法的權威和公信力。
刑法的適用不是對刑法條文的機械套用，不是對號入座的過程。刑法不隻是概念和邏輯的簡單結閤，而是一個復雜的係統，它包含著辯證性和創造性的東西;刑法的適用應立足於規則，但考慮實質正義、社會經驗和具體情景而形成最終的判斷。②這個過程需要一些專業的方法或技巧。
作為法學研究中方法體係的總體架構，法學方法論一般包括兩種具體的方法。一是法學研究方法。這主要是指法學理論研究所采用的技術性方法，如經濟分析法、曆史考察法、比較分析法、社會調查法等，這些方法為法學理論的提齣、論證和檢驗提供有力的技術手段，以使“法學理論”具備創新性、時代性、客觀性、開放性和可檢驗性等特徵，從而提高法學理論的閤理性與說服力。二是立法與法律適用的方法，即如何通過相對科學的技術性手段建立一個具體的法律製度，以及此種法律製度如何運用於實踐中、如何麵對具體的個案。③本書主要討論的就是刑法規範在刑事疑難案件裁判中的具體運用問題。
近年來，刑事熱點案件的不斷齣現，既凸顯瞭刑法規範方麵存在的不足，也反映瞭刑法適用方麵的問題。刑法的適用是一個技術性思維過程，它需要司法人員發揮主觀能動性，運用解釋、判斷、衡量、推理、論證等方法，作齣閤理、閤法並且可接受的處理結論。刑法適用方法是法官將刑法規範運用於具體的刑事案件並得齣裁判結論的方法，即把刑法法條的內容與案件事實對接進行裁決的方法，它將規範的一般性規定體現於具體的刑事案件①，它包括案件裁判的思維方法和論證方法兩個層麵的內容。因此，刑法適用方法既是一個理論問題，也是實踐問題。②如果沒有科學的、係統的刑法適用方法做指導，在司法實踐中，法官，尤其是初涉審判活動的新法官，會不得要領，審判結果會不甚理想，從而造成司法資源的嚴重浪費，也影響司法判決的既判力和嚴肅性。
公眾熱議的“許霆案”“天價過路費案”等，雖早已成為過去，案件也有瞭普遍能夠接受的結果，對這些案件的討論和分析也推動瞭刑法理論某些方麵的發展，但反思一下，社會耗費瞭這麼多的資源，隻得到一個相對閤理的判決結果是不夠的，我們或許還應該從這些案件所反映的問題中獲得更多有關規範的完善和理論發展的可能。③從現行司法背景來看，熱點案例的不斷齣現，輿論對“公案”的關注，反映瞭刑法適用方法研究的不足，這一點已經引起一些學者的注意，認為僅僅討論案件如何定性，不足以從熱點案件中得齣更有價值的東西，重要的是反思為何事實清楚的案件，在適用法律上觀點爭議會如此之大——刑法適用的方法論問題以及製度建構等更深層次的問題需要進一步理清。如果一個國傢有法律但缺乏法律適用的方法、缺乏司法的專門技巧，法律也隻是裝點門麵、鋪陳擺設而已。④中國刑法學理論研究應轉型為以實踐為主，要實現“從純粹說理到解決問題”的轉型，提升刑法學理論研究的實踐性。⑤也正是在這些公眾熱議的案件發生之後，筆者産生瞭對刑法適用方法作一些探討的想法，目的在於反思一下現行刑法適用方麵存在的不足，並進一步探討、分析相對閤理和科學的刑法適用方法論，尤其是刑事疑難案件如何得到閤法、閤理的審判結論。任何理論體係都是暫時的，而蘊含在體係中真正有價值的方法卻可以啓人心智並發展下去;任何理論觀點都可能會隨著社會的發展或時間的推移而變成過時的東西，而有價值的方法卻能幫助人們找齣獨立探索的閤理途徑。可以說，一個學科成熟的標誌在於其自身方法論的發展和更新。然而，長期以來，刑法理論界與司法實務界對刑法方法論的研究一直沒有給予應有的關注。①本書就是這樣一種努力———尋求共同的法律話語平颱和共同的審判思維方式。
目前，我國刑法學界對於刑事疑難案件裁判的方法論研究比較薄弱。法理學界對於法律適用方法研究較多，國外著作如拉倫茨的《法學方法論》（商務印書館2003年版）、博登海默的《法理學:法律哲學與法律方法》（中國政法大學齣版社2004年版）等，國內著作如葛洪義主編的《法律方法與法律思維》（法律齣版社）、陳金釗的《法律方法論》（中國政法大學齣版社2007年版）等。另外，關於法律方法的論文也不少，如蘇力的《法條主義、民意與難辦案件》［《中外法學》，《中外法學》，2009（1）］等。這些研究成果從法理學的角度研究法律適用方法，具有廣泛的適用性。不過，每一門學科都有自身的特殊性，刑法是最嚴厲的法律，涉及公民的重大利益，加上刑法理論的深入發展等原因，使得針對刑法的方法論尤其是疑難案件的裁判方法研究有進一步深入的必要;近年來一些公案的熱議（如許霆案）更凸顯瞭刑法適用方法研究的急迫性和重要性。針對刑法的方法論研究已有一定的成果，這些著作中，有的從宏觀角度對刑法學方法的功能、刑法學的研究方法、研究視角以及研究方法的選擇等問題作瞭深入研究，如曾粵興的《刑法學方法的一般理論》（人民齣版社2005年版）;有的從中觀或微觀角度對刑法方法論作瞭深入研究，對於刑法的教義分析方法、解釋方法、推理方法等作瞭深入探討的著作，如陳興良的《刑法方法論研究》（清華大學齣版社2006年版）、梁根林主編的《刑法方法論》（北京大學齣版社2006年版）、陳航的《刑法論證方法研究》（中國人民公安大學齣版社2008年版）、楊艷霞的《刑法解釋的理論與方法》（法律齣版社2007年版），等等。對刑法解釋的語義分析方法以及有關技術問題進行實證研究的著作，如張明楷的《刑法分則的解釋原理》（中國人民大學齣版社2011年版）、吳學斌的《刑法適用方法的基本準則——構成要件符閤性判斷研究》（中國人民公安大學齣版社2008年版）等。這些針對刑法學方法的成果從各自的角度對刑法的適用或研究方法作瞭深入的探討和分析，對於刑法學方法論的理論發展和司法適用具有重要作用。整體來說，雖然法理學界對法律適用方法研究得不少，但刑法學界對於刑法的適用方法的研究有待深入。從法理學的角度研究法律適用方法具有廣泛的適用性，但是，每一門學科都有自身的特殊性，並且，隨著我國經濟社會的轉型，社會新問題、新矛盾不斷齣現，刑事公案層齣不窮，由此司法部門提齣案件的辦理要注意法律效果和社會效果的統一，這種司法理念對於如何適用刑法規範提齣瞭新的挑戰，因此，考慮社會、經濟和公民觀念的發展，結閤刑法學理論和法理學知識，對於刑事疑難案件如何適用刑法規範作進一步的研究，豐富刑法適用方法的理論，以指導刑事審判實踐，具有重大的理論和實踐意義。
本書的研究目的在於，在強調社會和司法背景的情況下，通過對熱點案件爭議觀點的分析以及對一些刑事判決書的實證分析來找齣刑事案件裁判中存在的問題，包括事實認定、刑法規範的尋找、大小前提的恰當對接、判決書的論證等刑法適用中的不足，以及一些案件的處理結果不能達到兩個效果的統一的原因，進而，從宏觀角度提齣刑法適用的一些理念，從微觀角度提齣一些使大小前提恰當對接的思維方法以及判決書論證的方法等，以期豐富刑法適用方法論，為司法實踐提供一定的指導。
本書秉持語境主義的研究進路，堅持法律規範的意義和運用要結閤其語境（包括曆史背景、各種關聯因素等），不能孤立地理解法律現象、法律規範，注重特定社會中人的生物性稟賦、政策因素、各種利益關聯以及社會經濟發展水平的製約，在不反對基礎主義思考方式的前提下，強調以具體分析問題和實際解決問題的方式來解決刑事疑難案件的審理難題，以保持刑事規範的生命力。對於疑難案件的刑法適用，筆者秉持實用主義的觀點:社會科學理論是否切題、閤理的檢測標準是它的工作成效。具體到刑事疑難案件裁判方法的適用，其檢驗標準隻能是它是否完成瞭使命，對裁判後的法律效果和社會效果是否有益。
由於本人學力有限，對於這樣一個宏大的命題，隻能從自己的有限學識和經驗齣發，站在能夠論說的角度來分析一些問題，其中的不足會在以後的學習和研究中逐漸彌補、探索，因為這隻是本人對於方法論研究的初步嘗試。

前言/序言

刑事疑案適用法律方法研究 下載 mobi epub pdf txt 電子書

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