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內容簡介

　　《刑法分論爭議問題研究》以比較研究為視角，選取20個有爭議的刑法分論問題進行探討。主要內容包括：危險駕駛罪的處罰範圍、事後不可罰行為與共罰的事後行為、轉化型搶劫罪的認定與處罰、“毀壞”之界定、網絡虛擬財産的刑法保護、財物與財産性利益、詐騙罪中的處分行為及財産損害、訴訟詐騙、背信罪、濫用職權罪、受賄罪的保護法益及賄賂之範圍，等等。

作者簡介

　　鄭澤善，男，黑龍江尚誌人。1992年4—2000年3月留日學習，2000年3月獲法學博士學位（中京大學）。1997年4月—2003年7月任中京大學、名古屋女子大學等多所大學非常勤講師，主講《法學概論》等課程。2003年8月到南開大學法學院任教，現為教授、博士生導師。 著有《刑法總論爭議問題比較研究1》（人民齣版社2008年）、《刑法爭議問題探索》（人民齣版社2009年）、《刑法總論爭議問題研究》（北京大學齣版社2013年）等。另外，在《法學研究》、《政治與法律》、《中國刑事法雜誌》等中外期刊上發錶論文五十多篇。

目錄

第一章 刑法分論的思考方法 1
一、刑法分則與總則的關係 1
二、法益的分類以及在分則中的意義 5
三、刑法分則思考方法中的幾項原則 7
四、結語 20
第二章 放火罪的處罰根據 22
一、放火罪中的“公共安全”之意義 22
二、“燒毀”的意義 29
三、我國刑法第114條與第115條之關係 35
四、結語 38
第三章 危險駕駛罪的處罰範圍 40
一、危險駕駛罪的罪過形式 41
二、危險駕駛罪與“但書”的關係 47
三、危險駕駛罪的處罰範圍——基於抽象危險犯處罰根據
之實質說的限製
四、結語 59
第四章 故意傷害罪新論 61
一、傷害行為之意義 62
二、傷害罪中的故意 69
三、被害者的承諾 72
四、同時傷害 75
五、故意傷害罪的認定 76
第五章 搶劫罪的基本構造 83
一、搶劫罪的保護法益 83
二、暴力、脅迫之內涵 87
三、搶劫罪與近似罪的區彆 92
四、相關案例評析 96
第六章 轉化型搶劫罪新探 103
一、轉化型搶劫罪的主體 104
二、轉化型搶劫罪的行為 106
三、轉化型搶劫罪的既遂與未遂 111
四、轉化型搶劫罪與共犯 114
第七章 近親屬間盜竊免予處罰之法理 119
一、近親屬間盜竊免予處罰之理論根據 120
二、近親屬範圍之界定 125
三、近親屬關係錯誤 128
四、相關指導性案例 129
第八章 刑法中的“毀壞”之界定 137
一、問題的提齣 137
二、中外學說概觀 138
三、效用侵害說的相對閤理性 142
四、相關指導性案例 145
第九章 事後不可罰行為與共罰的事後行為 153
一、問題的提齣 153
二、事後不可罰行為之法律性質 155
三、事後不可罰行為之理論依據及認定 158
四、結語 168
第十章 網絡虛擬財産的刑法保護 170
一、問題的提齣 170
二、網絡虛擬財産的概念及我國法律規製之現狀 171
三、國外對網絡虛擬財産的刑法保護 176
四、網絡虛擬財産的刑法保護 180
五、結語 191
第十一章 詐騙罪中的處分行為 193
一、詐騙罪中處分行為之意義 194
二、有關處分意思必要與否的爭論 198
三、處分意思之內容 202
四、處分行為的具體判斷 204
五、結語 214
第十二章 詐騙罪中的財産損害 216
一、詐騙罪中財産損害之立法現狀 216
二、財産損害中的“財産”概念 218
三、有關財産損害中“損害”之中外學說 221
四、詐騙罪中財産損害之具體認定 226
五、結語 234
第十三章 訴訟詐騙新論 235
一、問題的提齣 235
二、中外學說概觀 236
三、訴訟詐騙處罰之處罰根據 240
四、結語 252
第十四章 財物與財産性利益 254
一、問題的提齣 254
二、財物 256
三、財産性利益 259
四、財物與財産性利益之關係 264
五、結語 273
第十五章 背信罪 275
一、背信罪的立法沿革 276
二、背信罪的本質 278
三、背信罪的基本構造 280
四、增設背信罪之必要性 287
第十六章 妨害公務罪新論 298
一、妨害公務罪的保護法益及行為對象 298
二、職務行為的閤法性 301
三、妨害公務罪中的暴力、脅迫行為 307
四、相關案例評析 312
第十七章 濫用職權罪 315
一、濫用職權罪的保護法益 315
二、濫用職權行為 317
三、犯罪主體 322
四、主觀方麵 325
第十八章 受賄罪的保護法益及賄賂之範圍 336
一、有關受賄罪保護法益的中外學說 336
二、有關賄賂範圍的中外學說 340
三、受賄罪的保護法益及賄賂的界定 342
四、結語 353
第十九章 受賄罪與“利用職務上的便利” 355
一、大陸法係刑法理論中的相關學說 355
二、我國刑法理論中的相關主張 359
三、受賄罪中“利用職務上的便利”之類型、判斷基準 363
第二十章 法秩序的統一性、相對性與刑法分論 376
一、刑法中的財産概念 377
二、盜竊罪的保護法益———本權說與占有說 380
三、正當權利的行使與恐嚇 383
四、妨害公務罪中的“職務行為的閤法性” 386
主要參考文獻 391

精彩書摘

　　刑法總則和分則可以說是一般與特殊、抽象與具體的關係。但是，嚴格地說，一般與特殊、抽象與具體的關係並不是對總則和分則關係的恰切錶述。刑法分則一般以保護法益為基準進行分類，這樣有助於理解和適用上的便利。我國刑法理論中的十種分類方法當然有其閤理性，但是，按照對個人法益、社會法益和對國傢法益的犯罪安排分則體係，或許是一種更為閤理的價值取嚮。研究刑法分則的目的在於掌握解決具體紛爭的基準和得齣閤理結論的能力。在解釋刑法條文和解決具體事例的過程中，有必要注意法益保護、一體性評價、基準的明確性、法規範的整閤性以及利益衡量原則。 　　放火罪的保護法益是公共安全，公共安全是指不特定或多數人的生命、健康或財産的安全。行為人燒毀自己財物本身並不違法，行為人燒毀自己財物構成放火罪的處罰根據在於這種行為危及公共安全，因此，公共安全應當解釋為是一種構成要件要素，而行為人有必要認識該罪的構成要件要素之危及公共安全。即便達到獨立燃燒的程度，還不能說發生瞭財産侵害，因此，通說有過於強調危及公共安全而忽視放火罪同時所具有的毀棄、損壞罪的一麵。獨立燃燒說將會導緻放火罪的既遂時點過於提前而幾乎沒有成立未遂犯和中止犯的餘地。　　由於我國刑法隻規定一個傷害故意，因此，當行為人齣於輕傷的故意導緻他人重傷結果，應當怎樣處罰，不僅在刑法理論中沒有一個統一的基準，在司法實踐中也是見仁見智。實施暴力行為，導緻被害人重傷或死亡的，應當屬於故意傷害罪的結果加重形態。在故意傷害的情況下，即便有被害者的承諾，由於作為傷害的社會意義並沒有變更，因此，不能阻卻構成要件的符閤性。但是，基於被害者承諾的違法性的阻卻，在某種情況下可以成立。阻卻違法性的判斷，應當根據被害者處分自己身體的安全這一法益，是否具有社會相當性而進行。針對同時傷害的情況，不應認定為共同傷害。 　　我國的通說認為，以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或其他方法，強行劫取公私財物構成搶劫罪。搶劫罪除侵犯他人財産之外，還侵犯他 的人身權利。搶劫罪中的暴力、脅迫，是否有必要達到一定的程度，通說一般沒有論及，原因在於同樣的暴力行為對不同被害人的心理産生不同影響。通過暴力、脅迫手段壓製被害者的反抗，強取財物成立搶劫罪。在這裏，是否壓製反抗不僅有必要，也是關鍵的要件之一。換言之，搶劫罪是 通過暴力、脅迫壓製被害者的反抗，強取財物的行為。 　　有關轉化型搶劫罪的主體，各國刑法規定有所不同。大部分國傢刑法隻限於盜竊罪，我國刑法還包括詐騙、搶奪罪。詐騙罪能否轉化為搶劫罪或有無必要將其納入轉化型搶劫罪的範疇，有待探討。轉化型搶劫罪的成立，需要盜竊行為與暴力、脅迫行為之間的緊密關聯性，兩者之間的關聯性一般由實施兩種行為的場所、時間、距離的遠近所決定。轉化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷，以侵犯人身的暴力、脅迫行為本身作為區分基準不盡閤理;而以盜竊既遂、未遂作為該罪的既遂、未遂的區分基準，理論上難以自圓其說。轉化型搶劫罪雖然不屬於典型的不純正身份犯，但將其理解為不純正身份犯相對閤理。 　　基於“法不介入傢庭”的思想，近親屬間的盜竊，與其動用國傢刑罰權，不如在傢庭內部通過協商解決。近親屬間的盜竊之所以減免處罰，是基於刑事政策，而不是將減免處罰的根據求之於不構成犯罪。近親屬間盜竊，確實存在某種意義上的消費共同體關係。在這種親屬關係之下，就不應要求行為人仍然遵守與社會上一般盜竊罪等同的禁止規範，而可以對其要求遵守與社會上的規範相比相對緩和的禁止規範。從刑事政策的角度來說，解決近親屬間盜竊問題，與其適用刑罰，在近親屬間內部解決不僅相對容易，也可以節省更多的司法資源。 　　詐騙罪中的處分行為是沒有記載的構成要件要素，是區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵。處分行為，是指被害人基於認識錯誤而“自願”地交付財物或處分財産性利益的行為。詐騙罪的成立需要有處分意思，但是，作為處分行為的主觀要件，被騙者應當認識到何種程度，即處分意思究竟包括哪些內容便有待探討。處分意思的內容要求財産處分者對所處分的財産性質、種類、數量、價值有完全的認識，還是隻要認識到財産的外形的轉移即可，抑或隻要具有某種中間形態的認識內容即可?其實，隻要被騙者認識到自己的行為是把某種財産轉移給對方占有，而根據自己的“自由”意思作齣這種決定，就應當認為已經具備瞭處分意思的內容。 　　故意毀壞財物罪，是指故意毀滅或者損壞公私財物，數額較大或者情節嚴重的行為。毀壞這一詞語作為日常用語，確實意味著物理意義上的破壞。問題是，緣何物理意義上的破壞作為侵害財産犯罪的關鍵要素而被適用於司法實踐。侵犯財産罪的處罰根據並不在於物理意義上的破壞本身，而在於基於破壞而所有者失去瞭對該財物的使用價值。毀壞並不限於物理意義上的破壞，而在於失去或減少作為財産的效用。故意毀壞財物罪的認定，應當從其效用的失去或減少這一視角齣發，作為財産犯罪的一環進行 全麵理解。 　　應當對網絡虛擬財産進行刑法保護，這一點，在我國的刑法學界已經基本達成瞭共識。但是，針對侵犯網絡虛擬財産犯罪的行為，究竟應以什麼罪名進行處罰，目前還有相當程度的爭議。虛擬財産屬於計算機信息係統中的數據之一，但是，電子數據隻是虛擬財産自然物理屬性的體現，虛擬財産不但能和現實世界的財産進行交換，而且市場上也形成瞭一個成熟的交易機製。因此，這些虛擬財産已經超越瞭電子數據本身而具有瞭財産的屬性。 　　妨害公務罪的行為對象雖然是國傢機關工作人員等，但是，該罪所要保護的並非是上述人員本身，而是通過上述人員執行的國傢機關或相關部門的作用，即保護公務的公正、順利進行纔是該罪的保護法益。因此，妨害公務罪的行為對象和保護對象是不同的。妨害公務罪中的暴力，是指不法行使有形力，即嚮他人當麵實施有形力，但並不限於嚮身體直接實施暴力行為，間接暴力及毀損相關公務人員周邊財物的行為也應包括在內。威脅，是指告知足以使他人産生畏懼感的惡害，但應限於使他人的人身、財産安全感受到被侵害的情況。至於告知惡害的內容、方法沒有限製。從妨害公務罪的性質看，暴力、威脅行為隻要達到足以妨害公務的執行即可，本罪屬於抽象危險犯。 　　受賄罪的保護法益是職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴。公務員的職務行為，對於國傢立法、司法、行政作用的正確發揮、公正運用不可或缺，公務員為他人謀取利益，其他人沒有得到這種利益，但仍然 要承受公務行為不正行使的後果，因此，本罪的保護法益首先是職務行為的公正性。同時，即便職務行為是公正行使的，與職務相關聯的公務員如果收受賄賂，國民對公務的信賴感就會喪失，公務的正確行使就會受到損害或會産生這種危險。賄賂的範圍應當包括與職務相關的非法報酬或不正當利益。即賄賂包括金錢、物品以及財産性利益等能夠滿足人們需求和欲望的有形、無形的利益。 　　……

前言/序言

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以前從來不去評價，不知道浪費多少積分，自從積分可以抵現金的時候，纔知道積分的重要。後來我就把這段話復製瞭，走到哪，復製到哪，即能賺積分，還非常省事；特彆是不用認真的評論瞭，又健康快樂能麼麼噠何樂而不為呢！

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