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编辑推荐

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　　法律是灰色的，法官的理性隐藏在裁判文书的背后。本丛书通过整理典型案例，归纳裁判观点，展现法官、律师的实践智慧，希望能够对读者有所裨益。

内容简介

　　在全面推进依法治国的征程中，为加强民事诉讼理论与民事诉讼实践的有机融合，消解法官在裁断案件过程中出现的认识歧义和认知偏差，促进民事诉讼法律规范的统一适用，发挥典型案例在实践过程中的指导作用，我们组织力量编写了本书。本书主要具有以下三个方面特色：
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　　同时本书最后附有民事诉讼法修改前后条文对照表、最高人民法院民事诉讼法司法解释新旧对照表，精确对照，便于读者查阅。

作者简介

赵晋山，高级法官，1970年出生，中国政法大学诉讼法学博士。2010年起任最高人民法院审判员，现任最高人民法院执行局办公室主任。

目录

第一章受案范围
1.房地产权属纠纷是否属于人民法院受案范围
2.未经确权的土地权属争议，是否属于民事诉讼受案范围
3.国企改制中通过行政手段对国有资产的调整划拨行为产生的纠纷，是否受理
4.因行政指令产生的承包合同纠纷，是否属于人民法院的受案范围
5.农村合作基金会作为债权人为清收债权提起的民事诉讼，人民法院是否应当受理
6.政策性债权转出资纠纷，是否属于人民法院受理范围
7.特定历史背景和特殊管理体制下，因农业银行与农村信用社分家形成的拆借合同纠纷是否属于人民法院案件受理范围
8.农业银行与农村信用社在实现"行社脱钩"前，二者之间相互划转存贷款的行为是否属于人民法院民事案件受案范围
9.债务人在二审判决后与所办企业脱钩使所涉债务发生转移，能否通过再审程序免除其对原债权人的义务
10.当事人因科技成果署名以及申请领取荣誉证书、奖金等纠纷，人民法院应否受理
11.当事人要求对超越经营范围作出认定，是否属于民事诉讼的受案范围
12.消极确认之诉，是否属于人民法院受案范围？举证责任如何分配
13.投资者以交易所审核创设权证违规为由而提起的民事侵权是否具有可诉性
14.土地承包经营人因承包经营的土地被依法征用，要求发包方支付有关补偿费的纠纷属于民事案件，人民法院是否应该受理
第二章诉的合并与反诉
1.法院能否将数份借款合同合并审理
2.同一原告对不同被告提出的侵权之诉和合同之诉，是否应合并审理
3.债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，能否合并审理
4.被告提出反诉，涉及另一法律关系需继续举证查实的，能否将反诉合并审理
5.当事人在二审程序中增加了诉讼请求或者提出反诉的，是否应该合并审理
6.当事人以抵销、吞并对方诉讼请求为目的提起的上诉主张，是否为反诉
第三章主管和管辖
1.当事人在贷款协议中约定了仲裁条款，但一方当事人依据后签订的还款协议起诉，人民法院是否具有管辖权
2.对因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，人民法院是否可以受理
3.人民法院在未对管辖权异议是否成立作出裁定前，可否以被告不适格为由裁定驳回当事人的起诉
4.从方便诉讼的原则考虑，案件由香港特别行政区法院管辖更为适宜，内地有管辖权的人民法院可否适用"不方便法院原则"
5.合资企业一方股东与合资企业之间的财产权益纠纷是否属于民事诉讼的受案范围
6.原告以侵权纠纷起诉，被告能否以当事人双方之间是合同纠纷为由，主张人民法院无管辖权
7.法院受理案件后当事人变更诉讼请求，是否应变更管辖法院
8.高级人民法院是否可以行使一审专利纠纷案件的管辖权
9.当事人可否对级别管辖权提出异议
10.如何理解《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号）中所称的"当事人一方住所地不在本辖区"
11.以船舶为标的物的撤销权诉讼案件是否属于海事法院的受案范围
12.履行委托贷款合同发生纠纷，原告依据委托关系起诉，应如何确定合同履行地和管辖权
13.外国企业与其分支机构一同被诉，可否以其在我国境内的分支机构有可供扣押的财产来认定内地法院享有管辖权
14.履行贷款合同发生纠纷，划款行为发生地和贷款方所在地不同，如何确定管辖
15.根据民事诉讼法及相关司法解释无法确认技术合同的履行地时，人民法院可否根据合同法关于合同履行地点的规定确定合同履行地
16.代位权诉讼的管辖法院应当如何确定？当事人未在一审提交答辩状期间向原审法院提出管辖权异议，人民法院应当如何处理
17.当事人之间基于增资协议而产生出资纠纷，如何确定管辖法院
18.当事人签订的保险合同与该合同确定承保条件的基础民事合同是否存在主从关系？应当如何确定管辖法院
19.对于发明专利临时保护期使用费纠纷，法院应当如何确定管辖
20.当事人基于管辖的原因将主债务法律关系和保证法律关系在香港和内地提起两个诉讼，受诉人民法院能否以避免出现重复索偿、获偿为由驳回原告的起诉
21.当事人在从合同中约定了管辖，人民法院如何处理
22.在专利方法侵权案件中，能否以专利方法被控使用者和依专利方法直接获得产品的被控使用者为共同被告，向后者所在地法院提起诉讼
23.涉港担保合同纠纷中，原告以主债务人和担保人为共同被告向对担保纠纷有管辖权的人民法院起诉，人民法院能否一并管辖
24.双方约定"合同履行中发生纠纷，双方可向各自住所地人民法院起诉"是否属于约定不明
25.当事人在托管协议中约定适用股权转让协议中的协议管辖条款，即发生纠纷由股权转让履行地法院管辖。双方因履行托管协议发生纠纷向人民法院起诉，应如何确定管辖权
26.合同当事人约定香港法院享有的管辖权是非排他性的司法管辖权，当事人能否向内地的人民法院提起诉讼
27.涉外民商事合同纠纷案件中，对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法还是准据法所属国法律进行判断
28.当事人能否以其不是适格的被告为由提出管辖权异议
29.人民法院在管辖权异议裁定中驳回了债权人对债务人的起诉，之后香港法院的判决确定了主债务的有效存在及数额，内地担保纠纷的管辖法院应当如何处理
30.受理案件的人民法院辖区内的被告不是案件的适格被告，其他被告以此为由申请再审，人民法院应当如何处理
第四章重复诉讼
1.被告在判决生效后就同一事实起诉，人民法院是否应当受理
2.民事判决发生法律效力后，原告就同一诉讼标的起诉同一被告，人民法院是否应当受理
3.针对同一法律关系，当事人先后提起两次诉讼，是否一定属于重复诉讼
4.如何判断基于同一纠纷提起的两次起诉是否属于重复起诉
5.当事人诉讼请求既有重复起诉的内容，也有新发生的事实和理由，是否可以再次起诉
6.对生效裁判文书认定的事实，当事人是否可以另行起诉予以推翻
7.人民法院对案件的管辖权异议作出生效裁定后，当事人撤诉，再次起诉时是否可以违反管辖权异议裁定选择不同的法院起诉
第五章诉讼参加人
1.虚假投资企业是否具有诉讼主体资格
2.企业法人授权其分支机构办理业务，该企业法人是否具有诉讼主体地位
3.企业以个人名义与他人订立高息存款合同，发生纠纷时，如何确定原告
4.诉讼期间一方当事人被清算并注销登记，与其实际为同一利益主体的案外人可否参加到正在进行的诉讼中来
5.对于被依法吊销营业执照但未进行清算，也没有办理注销登记的法人与他人发生合同纠纷，其开办单位是否具有诉讼主体资格
6.证券公司清算组是否对存管银行私自扣划的行为享有诉讼主体资格
7.民族自治地方的人民政府是否能以自己的名义对民间音乐作品的保护提起诉讼
8.普通共同诉讼中原告只选择部分人作为被告提起诉讼，是否符合法律规定
9.存在多个承运人时，旅客追究实际承运人的责任时，是否可以选择起诉对象
10.政府民政部门能否以身份不明的死者的名义起诉要求损害赔偿
11.公司的法定代表人变更但未作工商变更登记，可否代表公司进行诉讼
第六章证据
1.域外形成的证据的证据能力应如何认定
2.当事人申请法院调查取证，法院应当如何处理
3.符合法定形式要件的证据，法院能否以其不合常理而不予认定
4.对当事人各方无异议的证据材料，应当如何认定
5.当事人在人民法院驳回其再审申请时作出的自认，是否构成诉讼中的自认
6.1鉴定机构依据未经双方当事人质证或核对的证据材料所作出的鉴定意见，是否可作为定案依据
6.2一方当事人以涉及商业秘密为由，拒绝向另一方当事人提供送交鉴定的证据材料进行质证，法院应否准许
7.一方当事人主张对方的证据不真实但是不能举证的，法院应该如何认定
8.民事诉讼中，一方当事人在二审中提出新证据，另一方当事人以超过举证期限为由不同意质证的，该证据还可否作为证明案件事实的依据
9.1一方当事人否定另一方提交证据的证明力，且对方当事人拒绝提供原始证据的，能否作出对拒绝提供证据一方当事人不利的推定
9.2双方当事人就同一事实分别举出相反的主张，但均没有足够的依据否定对方证据的，应当如何处理
10.持形式上有瑕疵的证据主张权益的当事人是否应承担继续举证责任
11.当事人在调解或者和解中的让步是否构成自认
12.当事人在举证期限内未提交证据，是否就不能再提交证据
13.证人在不具备法定特殊情形的情况下，证言虽经过公证是否仍应出庭接受质询
14.在侵犯计算机软件著作权的案件中，被侵权人通过公证方式取证是否合法有效
15.不属于涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的鉴定意见未在法庭上出示、未经双方当事人质证，能否作为定案依据
16.船舶修理期间，船方主张修理厂对火灾损失承担违约责任，谁应当对火灾损失的存在、违约行为与火灾损失的发生之间存在因果联系等问题承担举证责任
17.确定表演者、侵权人身份的举证责任及证据认定标准是什么
18.对当事人提供的相关公证证据，人民法院应当如何认定
19.在民事诉讼中，能否直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性
20.鉴定机构是否有权认定当事人所争议的技术是否为受法律保护的技术秘密
21.在诉讼中，被诉侵权人对自己使用的技术，提出是将公知技术经自己消化、摸索而获得的抗辩理由，是否负有举证义务
22.外国法院在不同司法主权下作出判决的事实未经我国司法机关核实，能否作为证据
23.人民法院对香港特别行政区高等法院的《谕令》应当如何认定
24.银行的内部规定能否作为认定银行已经按规范对外履行义务的证据
25.商品是否存在品质问题的举证责任由谁承担
26.当事人无正当理由拒不提供财务资料，致使无法确定相关损失数额的，人民法院应当如何认定
27.验资报告、企业法人营业执照在诉讼中应当如何认定
28.在拆迁补偿合同纠纷中，当事人主张以另案作出的鉴定作为拆迁补偿依据的，应当如何处理
29.公安机关形成的询问笔录在民事诉讼中应当如何认定
30.各方当事人对所涉手机短信的真实性无异议的，该手机短信能否作为民事证据
31.在民事案件涉及传真件作为证据材料的情况下，双方当事人的举证责任应当如何认定
32.在认定借款合同的保证人时，当事人应持有却未提供合同原件，又无其他令人信服的证据推翻原始证据或者签章真实性的情况下，应当如何认定借款合同的保证人
33.在商品房销售合同纠纷中，行政主管部门的审批、质量合格等文件的效力，应如何认定
34.公司主张第三人恶意的，是否应当承担举证责任
第七章法院调解
1.如何认定当事人在原合同基础上设立新债权债务关系的调解协议
2.人民法院民事调解书因程序原因被撤销的，是否导致当事人在调解中所作出提供担保的意思表示无效
3.如何认定未经法院确认的当事人在庭前调解中放弃其权利的口头约定
4.债权人转让权利并通知了债务人，但依据债权转让协议制作的民事调解书被人民法院撤销后，应当如何认定债权转让协议的效力
5.在工程决算造价审计结果确定之前，如何认定发包方与承包方所签订调解协议的效力
6.人民法院能否在调解书中作出撤销执行程序中所作裁定的表述
7.对于部分当事人当庭达成调解协议，但涉及未到庭当事人利益的情况，人民法院应当如何认定
8.在原判决确有错误但当事人已经达成和解协议的申请再审案件中，如何认定原判决的错误
9.如何认定股东代表诉讼中所达成的调解协议的效力
10.当事人在代理律师参与下，在和解协议上签字同意并收取了对方当事人按照和解协议支付的款项，收取款项的一方当事人又以调解违背真实意愿为由申请再审的，人民法院应当如何认定
11.对涉及第三人利益的案件，所有权人以调解方式处分被查封财产的行为，人民法院应当如何认定
第八章审判监督程序
1.再审期间，一方当事人被依法吊销营业执照，又无权利义务承受人的，诉讼程序能否继续进行
2.生效裁判所确认的事实在其他诉讼中能发挥什么作用
3.驳回诉讼请求的生效民事判决能否当然成为另案中确认财产所有权归属的事实依据
4.当事人的起诉被人民法院裁定驳回，能否在以后的诉讼中主张与该生效裁定相反的内容
5.当事人在再审中，能否提出检察机关抗诉支持的诉讼请求以外的请求
6.当事人是否可以在再审中超出原审范围变更诉讼请求
7.民事调解书没有将某项财产直接确定为执行标的物，案外人能否以该调解书明确约定债权人有权申请采取强制执行措施为由申请启动再审程序
8.当事人的原审诉讼请求被法院全部支持，当事人申请再审提出了增加、变更诉讼请求的再审申请，申请人是否享有再审利益
第九章执行程序
1.包含担保协议的公证债权文书能否被公证机构赋予强制执行效力
2.当事人申请确认其他人民法院超标查封、扣押的执行行为违法的，如何进行审查
3.可否强制将被执行人的经营权交债权人，以其收益冲抵债权
4.债务人在执行通知书确定的履行期限届满后提出异议申请的，人民法院应否受理
5.终结本次执行程序期间如何计算迟延履行期间的债务利息
6.被执行人对第三人享有的到期债权的执行是否包含法院生效法律文书确认的债权
7.公证债权文书载明的利息和违约金过高，是否裁定不予执行
8.执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权给案外人的，执行程序如何进行
9.人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人能否对该裁定提出执行异议或者复议
第十章仲裁程序
1.合同当事人约定仲裁的，仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决
2.主合同经过仲裁机构裁决之后，债权人能否以担保人为被告，单独就担保合同关系向人民法院提起诉讼
3.仲裁条款是否随合同债权债务关系转移而转移
4.仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，应当如何处理
5.仲裁条款能否对仲裁协议之外的当事人产生法律效力
6.合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，能否用来判定仲裁条款的效力
7.当事人对纠纷的解决方式约定不明时，能否认定当事人约定排除了人民法院对于纠纷的管辖
第十一章其他
1.民事诉讼中，先予执行裁定生效后可否准许当事人撤诉
2.上级人民法院指令审理的案件，法官是否因进行过案件的程序审理而需要回避
3.对遗失的空白存单能否申请公示催告
4.当事人没有依法提出解除合同的诉讼请求，人民法院能否依职权径行裁判
5.针对行政机关依法查封的房地产，法院能否判决交付和转移产权
6.一方当事人未在法定期间内提起上诉，而在二审中对一审判决提出异议的，第二审人民法院是否应当予以审查
7.案件审理期间原告转移债权追偿权，是否还具备诉讼权利
8.诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院告知当事人变更诉讼请求，而当事人坚持不予变更，人民法院能否就自己认定的法律关系作出判决
主要法律、司法解释等全称与缩略语概览
附录一民事诉讼法修改前后条文对照表
附录二最高人民法院民事诉讼法司法解释新旧对照表

精彩书摘

15.根据民事诉讼法及相关司法解释无法确认技术合同的履行地时，人民法院可否根据合同法关于合同履行地点的规定确定合同履行地？
答：民事诉讼法明确了合同履行地法院对因合同纠纷提起的诉讼有管辖权，但对何谓履行地并无进一步的规定。《民事诉讼法司法解释》亦未对技术合同的履行地作出解释。而《合同法》第4章规定了合同履行地点的确定原则。因此，可以根据合同法关于合同履行地点的规定确定管辖。

裁判要点：根据《民事诉讼法》《民事诉讼法司法解释》无法确认技术合同的履行地时，可以根据合同法关于合同履行地点的规定确定民事诉讼法所规定的合同履行地管辖法院。

案情简介
再审申请人长城汽车股份有限公司（以下简称长城公司）与再审被申请人考泰斯（上海）塑料制品有限公司（以下简称考泰斯公司）对诉争合同的履行地没有明确约定，考泰斯公司选择在合同履行地法院提起合同之诉。长城公司申请再审称，管辖地的确定属于诉讼法的调整范围，而本案二审法院依据《合同法》中有关合同履行地点的条款确定上海市第二中级人民法院对本案有管辖权，以实体法替代程序法，属适用法律错误。长城公司不服上海市高级人民法院作出的裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查认为，民事诉讼法对何谓履行地并无进一步的规定，《民诉意见》亦未对技术合同的履行地作出解释，而《合同法》第四章规定了合同履行地点的确定原则。从技术委托开发的交易习惯看，技术委托开发的履行行为一般发生在技术开发人所在地，长城公司亦承认部分开发工作在考泰斯公司所在地完成。因此，技术开发人考泰斯公司的所在地属于本案诉争合同的履行地。据此，本案二审裁定本案由上海市第二中级人民法院管辖，并无不当。遂裁定驳回长城公司的再审申请。

裁判解析
司法实践中，关于技术合同的履行地问题存在不同认识，其主要原因在于立法未作明确规定。根据《民事诉讼法》（2007）第24条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”该条明确了合同履行地法院对因合同纠纷提起的诉讼有管辖权，但对何谓履行地并无进一步的规定。《民诉意见》亦未对技术合同的履行地作出解释。而《合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。该条明确了合同履行地点的确定规则，即当事人在合同中明确约定了合同的标的、数量的，合同成立；对履行地点未做约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议 最高人民法院民事诉讼程序司法观点集成 电子书 下载 mobi epub pdf txt

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