基本信息

書名:中國上市公控製權法律問題研究：缺陷與改良

定價：20元

作者:張聖懷 著

齣版社：法律齣版社

齣版日期：2007-06-01

ISBN：9787503673023

字數：156000

頁碼：200

版次：1

裝幀：平裝

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目錄

導言
上篇　對缺陷的探索與思考
　第1章　控製權性質與控製權錶現形式
　　1.1　控製權性質的識彆
　　1.2　隱形控製
　　1.3　實際控製人
　　1.4　一緻行動人
　第2章　中國上市公控製權成因與利弊分析
　　2.1　控製權狀況及其成因
　　2.2　中國上市公控製權存在的基本問題的爭鳴
　　2.3　理性地看待中國證券市場
　　2.4　改良是中國上市公的基本國策
　第3章　中國上市公治理及其模式選擇
　　3.1　公治理的內涵與爭鳴
　　3.2　各國公治理法律製度概要
　　3.3　我國的上市公治理法律製度及其評價
　　3.4　我國上市公控製權與公治理模式的選擇
下篇　對製度的改良與創新
　第4章　控製權與股東大會製度的完善
　　4.1　股東大會製度評述
　　4.2　股東大會決策製度的完善與創新
　第5章　控製權與董事會製度的完善
　　5.1　董事構成論
　　5.2　董事職權論
　　5.3　獨立董事製度的完善
　第6章　控製權與國有股減持
　　6.1　國有股減持應遵循的基本原則
　　6.2　國有股減持的範圍
　　6.3　國有股減持的法律途徑
　第7章　控製權與債權人利益保護
　　7.1　債權人對上市公的監督機製
　　7.2　法人格否認製度在上市公中的適用
　　7.3　控股股東的獲利迴吐——適用公平原則的幾種場閤
參考文獻
後記

內容提要

已有的對上市公控製權法律問題的研究多是動態性研究，即對控製權的形成與轉讓過程的研究（俗稱“並購”問題研究），本書的研究是靜態性的研究，即把“控製權”當作一個細胞的研究。
　　控製權的法律基礎是公的股份，控製權的市場價值是控製權人對他人齣資資産的控製能力。正確識彆上市公控製權，必須善於正確識彆隱形控製、實際控製人、一緻行動人等控製權的錶現形式。
　　單一化的國有投資主體、權利的高度集中和流通性是我國上市公控製權的基本特徵。我國上市公特殊股權結構的形成根源於我國的政治製度、法律環境和股票發行上市的行政管理體製。股權的高度集中並中國的發明專利。在我國，上市公控製權較高程度上集中於國有持股人手中，較之於股權高度分散，並弊大於利。我國上市公目前麵臨的基本矛盾並股權分置，而是控股股東與中小投資者的利益衝突，衝突的根源在於控股股東對中小投資者的法律剝奪和法律剝奪。
　　各國公治理的理論，主要有製度安排說、相互作用說、決策機製說、組織結構說。本書作者認為，公治理的實質是一種目標的追求，就我國上市公而言，公的基本目標應當是：（1）全體股東利益的化；（2）各類股東尤其是中小股東利益和地位獲得充分的保護；（3）公的可持續發展。
　　公治理模式主要分為英美模式與德日模式。英美模式的外部環境是：股權分散、所有權與經營權明顯分離、證券市場發達；德日模式的外部環境是：股權集中、所有權與經營權分離不明顯、證券市場不發達，企業融資主要依靠銀行藉款。公治理模式的演變越來越具有同化、互相補充的趨勢。
　　我國公治理法律製度的主要缺陷是：（1）沒有建立完善的中小投資者權益保護機製；（2）沒有建立高級管理人員經營激勵機製；（3）沒有建立完善的公法人否認製度。我國上市公股權高度集中的事實決定瞭內治型公治理是我國公治理模式的基本選擇，內治型公要求上市公必須建立健全法人治理的基本結構即三會製度。
　　我國上市公股東大會製度存在的問題主要錶現在三個方麵：（1）關於股東大會的職權範圍。我國上市公股東大會職權越來越具有寬泛的趨勢，應當縮減股東大會職權，擴大董事會職權。（2）股東大會審議通過的基礎是齣席股東大會股東所持股份數額的過半數或1／3，而不是公總股份的一定比例，這是一種實用主義的做法，對保護股東的利益不利。沒有程序的嚴格要求，就沒有權利的正當保護。（3）中小投資者沒有參與股東會並行使錶決權的熱情，其主要原因是控股股東控製著股東會的內容與結果；便利中小投資者參與股東會決策的法律機製不完善。完善股東大會製度，主要應從三個方麵著手：（1）完善類彆股東分類錶決製；（2）減少股東大會的議事範圍；（3）完善股東大會錶決權代理製度。
　　我國上市公董事會構成的實踐是股東（主要是控股股東）選擇董事的服從性、忠誠性的實踐。選擇服從、忠誠而忽視創造力，本質上就是選擇低效。董事的選擇標準應當是忠誠性和創造性並舉。
　　獨立董事充分發揮作用應當具備三個前置條件：（1）獨立性。指獨立董事發揮監督作用時其身份的獨立性，其實質是與控股股東及公高級管理人員在利益方麵的獨立性。（2）公允及善良意識。公允及善良意識的本質是法律意識和道德意識下的思想修養。對侵害他人利益及社會公共利益在認識上的敏銳性以及對這種侵權行為的及時和正當揭示與製止，是這種意識的核心。（3）履職能力。括三方麵：專業技能、時間保證、健康狀況。
　　我國應當建立和完善獨立董事的對抗權法律製度。該種對抗權隻有在控股股東及公高級管理人員濫用瞭權力、損害或可能損害公全體股東尤其是中小投資者和社會相關利益者時纔能運用。獨立董事的對抗權主要括：（1）知情權；（2）揭示權；（3）製止權；（4）訴訟權。
　　轉變我國上市公獨立董事不發揮作用的局麵的兩個基本假設：（1）獨立董事的全部或過半數從中小投資者中産生（或由中小投資者推薦産生）；（2）獨立董事不直接從上市公領取報酬，而是從類似於“獨立董事協會” 的機構中領取報酬。
　　限製國有股弊端，亦可以直接從減持上市公國有股人手。除中共中央《關於國有企業改革和發展若乾重大問題的決定》所提齣的國有經濟需控製的四類領域外，其餘領域的國有股權均可減持。適用於我國上市公減持國有股的方式主要有：迴購、管理層收購、股權轉債權、股權再融資、股權轉讓和可交換債券。
　　與任何經營實體一樣，上市公的運作離不開“債”的存在。為防止控股股東通過作為債務人的上市公對債權人正當利益的損害，應建立和完善下列製度：（1）控股股東與作為債務人的上市公對上市公的信息披露的連帶責任；（2）債權人對債務人嚮他人繼續重大舉債的無異議製度；（3）藉鑒發達國傢的經驗，引入銀行對上市公的相機治理製度。
　　上市公同樣具備適用公法人格否認製度的可能性。下列情形下，法審判人員可以考慮適用法人格否認製度，由公控股股東對公債務承擔連帶責任：（1）人員混同；（2）主要財産混同；（3）虛假齣資；（4）股東大會形骸化；（5）業務混同；（6）以逃避債務為目的的資産處置行為。對於公從事違法行為是否可以適用法人格否認製度，應區彆不同的情況對待。
　　追究與不追究公控製權人責任的兩難處境，客觀上為公平原則的法律適用留下瞭必要的空間。雙方均有過錯和雙方均無過錯，但導緻的結果是債權人單方麵的利益損失時，公控股股東應以其曆史上從該公獲得的收益嚮債權人進行必要的補償。這種補償機製又稱控股股東對債權人的獲利迴吐。

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