基本信息

書名：人力資源全流程法律風險管理手冊

定價：108.00元

作者：段海宇

齣版社：中國法製齣版社

齣版日期：2017-07-01

ISBN：9787509387023

字數：

頁碼：

版次：1

裝幀：平裝

開本：16

商品重量：0.4kg

編輯推薦

360度全流程多維度人力資源法律風險管理

全流程：招聘、用工模式、入職、培訓、勞動保護、社會保險、薪酬、競業限製、離職

多維度：從成本管控的角度描述和解析法律風險；從人力資源管理的視角解決法律問題；以法律的思維優化人力資源管理

內容提要

　　全書以法律解讀SWOT分析 風險成本 風險管理 案例分析為基本版塊設置

　　法律解讀：簡明扼要地對相關概念、特徵等基礎法律知識進行解讀。

　　SWOT分析：多角度多維度地對具體項目的內部優勢和劣勢、外部機會和威脅進行分析，以增進讀者對項目勞資風險體係化的認識。

　　風險成本：全麵客觀地對風險因素、風險成本進行分析，以強化讀者對於風險成本的管理意識。

　　風險管理：科學地製定法律風險管理方案，幫助讀者預測風險，提升風險應對管理水平。

　　案例分析：有針對性地精選勞資法律風險管理實務中的真實生動案例，以加深讀者對相關問題的感性認識和操作能力。

目錄

作者介紹

段海宇，勞動法專業律師，廣東瀛尊律師事務所勞專委主任。長期緻力於勞動法實踐和研究，擅長於從勞動法、公司法和人力資源管理實踐角度處理法律事務和解決方案。曾獲2015年度深圳專業律師和2016年度瀛和律師機構律師。擔任多加人力資源服務機構專欄作傢。

著有《人力資源全流程法律風險管理手冊》、《人力資源風六風險管控操作實務》、《人力資源成本法律管控一本通》等著作。

文摘

　　第二章 招聘管理

　　為用人單位找到與崗位匹配的人纔，這往往是HR關注的焦點，但是往往忽視甚至輕視其中的法律風險。

　　實際上，員工招聘、錄用是用人單位勞資法律風險管理的關口。做得好，不但為用人單位找到瞭閤適的人纔，也時間有效地預防瞭勞資糾紛的發生，否則，則猶如病從口入，不但浪費瞭招聘費用、人力和時間成本，導緻用人單位人纔缺位或錯位，影響用人單位的經營，而且可能為日後的勞資糾紛埋下瞭。

　　節 用人單位主體資格

　　�^ 法律解讀

　　(一)用人單位主體資格認定標準

　　根據《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》規定，在認定雙方為勞動關係時，要求用人單位和勞動者必須符閤法律、法規規定的主體資格。那麼，用人單位的主體資格如何認定呢

　　根據《公司法》4條款規定：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當嚮公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。”《勞動閤同法實施條例》第4條規定：“勞動閤同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動閤同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動閤同。”可見，具備法人資格不是用人單位主體資格的條件，之所以如此規定，是因為不具備法人資格的分支機構等組織，雖然沒有獨立的財産、獨立的名義和獨立的民事責任，但是它仍然可以相對獨立地支配生産資料，從而可以相對獨立地將之與勞動者的勞動力結閤起來，組織勞動。

　　綜上所述，用人單位主體資格的認定標準為：依法取得營業執照或者登記證書的組織。

　　(二)我國勞動法上的用人單位有哪些類型

　　根據《勞動閤同法》及其實施條例和《民法總則》，我國法律上認可的用人單位包括法人和非法人組織。法人包括營利法人、非營利法人和特彆法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等;非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等;特彆法人包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的閤作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。非法人組織包括個人獨資企業、閤夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

　　1�逼笠搗ㄈ恕Ｆ笠搗ㄈ聳且雜�利為目的的經濟性組織，是用人單位的主要組成部分，是《勞動閤同法》的主要調整對象。

　　2�筆亂檔ノ弧Ｊ亂檔ノ皇欠袷視謾獨投�閤同法》，可以分為三種情況：一種是具有管理公共事務職能的組織，如證券監督管理委員會、保險監督管理委員會、銀行業監督管理委員會等，其錄用工作人員是參照公務員法進行管理，不適用《勞動閤同法》。一種是實行企業化管理的事業單位，這類事業單位與職工簽訂的是勞動閤同，適用《勞動閤同法》的規定。還有一種事業單位如醫院、學校、科研機構等，有的勞動者與該類事業單位簽訂的是勞動閤同，此時，就要按照《勞動閤同法》的規定執行;有的勞動者與該類事業單位簽訂的是聘用閤同，此時，就要按照《勞動閤同法》第96條的規定，即法律、行政法規或者國務院另有規定的，按照法律、行政法規或者國務院的規定執行;法律、行政法規或者國務院沒有特彆規定的，則按照《勞動閤同法》執行。

　　3�鄙緇嵬盤濉０湊鍘渡緇嵬盤宓羌槍芾硤趵�》的規定：“社會團體是指中國公民自願組成，為實現會員共同意願，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”社會團體的情況比較復雜，有的社會團體如黨派團體，除工勤人員外，其工作人員是公務員，按照《公務員法》管理;有的社會團體如工會、共青團、婦聯、工商聯等人民團體和群眾團體，文學藝術聯閤會、足球協會等文化藝術體育團體，法學會、醫學會等學術研究團體，各種行業協會等社會經濟團體。對於這些社會團體，雖然公務員法沒有明確規定參照《公務員法》管理，但實踐中對列入國傢編製序列的社會團體，除工勤人員外，其工作人員比照《公務員法》進行管理。除此以外的多數社會團體，如果作為用人單位與勞動者訂立的是勞動閤同，就適用《勞動閤同法》。

　　4�被�金會。是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財産，以從事公益事業為目的的非營利性法人。分為麵嚮公眾募捐的公募基金和不得麵嚮公眾募捐的私募基金。

　　5�被�關法人。包括國傢權力機關、國傢行政機關、司法機關、國傢軍事機關、政協等，其錄用公務員和聘任製公務員，適用《公務員法》，不適用《勞動閤同法》，但機關法人招用的非公務員的工勤人員，需要簽訂勞動閤同，適用《勞動閤同法》。

　　6�迸┐寮�體經濟組織法人。目前，我國有關農村集體經濟組織的法律規定主要集中於《憲法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法總則》、《物權法》等法律法規，而這些法律法規中並沒有對“農村集體經濟組織”這個名詞的概念、含義進行法律上的明確。在《民法總則》實施之前，農村集體經濟組織是不具備法人資格的。《民法總則》實施之後，開始具備法人資格。

　　7�背欽蚺┐宓暮獻骶�濟組織法人。即農村的專業閤作經濟組織。在《民法總則》實施之前，農村的專業閤作經濟組織不具備法人資格，《民法總則》賦予瞭農村集體經濟組織法人資格。

　　8�被�層群眾性自治組織法人。在《民法總則》通過之前，基層群眾性自治組織例如居民委員會、村民委員會是否具備用人單位主體資格存在很大爭議。司法實踐中裁判機關基本上都不認可村委會和居委會的用工主體資格。但是，實踐中村委會、居委會招聘勞動者從事勞動已非常普遍，用工的本質上也符閤勞動關係的特徵，如果因主體資格定性不明問題而不認定勞動關係，對勞動者保護非常不利。對此，《民法總則》一錘定音，其01條規定：“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。”

　　9�狽欠ㄈ俗櫓�。包括個人獨資企業、閤夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

　　10�狽ㄈ朔種Щ�構。《民法總則》第74條規定：“法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，産生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財産承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”

　　關於法人分支機構能否作為用工主體簽訂勞動閤同，《勞動閤同法實施條例》第4條作瞭明確規定：“勞動閤同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動閤同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動閤同。”

　　依據《勞動閤同法實施條例》規定，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動閤同，可以直接作為勞動閤同中的甲方(用人單位)。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，隻能受用人單位委托與勞動者訂立勞動閤同，即勞動閤同中的用人單位隻能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。

　　(三)不具有用人單位主體資格的組織有哪些

　　根據相關規定和司法實踐，常見的不具備用人單位資格的組織包括：

　　1�蓖夤�企業常駐代錶機構

　　實踐中，外國企業常駐代錶機構的工作人員分為以下三種，各自與代錶機構之間的關係如下：

　　種是外國企業委派過來的首席代錶、代錶和工作人員。依據國務院《外國企業常駐代錶機構登記管理條例》第8條規定：“外國企業委派的首席代錶、代錶以及代錶機構的工作人員應當遵守法律、行政法規關於齣入境、居留、就業、納稅、外匯登記等規定;違反規定的，由有關部門依照法律、行政法規的相關規定予以處理。”這種情況下，首席代錶、代錶和工作人員是外國企業委派的，與代錶機構之間不存在勞動關係。

　　第二種是勞務派遣機構派遣到代錶機構的工作人員。這種工作人員的勞動關係在勞務派遣機構。

　　第三種是代錶機構沒有委托外事服務單位而自己直接聘用的工作人員。對此，還沒有統一的法律規定，有些地方的司法實踐認為其應該為雇傭關係。例如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動閤同法〉若乾問題的指導意見》9條規定：“外國企業常駐代錶機構、港澳颱地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關係為雇傭關係。”

　　2�貝τ誄銼附錐蔚鈉笠怠⒐�司

　　根據《公司法》第7條和《企業法人登記管理條例》第3條的規定，申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》後，企業即告成立。企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻製公章、開立銀行賬戶、簽訂閤同，進行經營活動。可見，籌備期間的公司因不具備法人資格，也沒有獲得營業執照，不具有用人單位資格。對此，《勞動部辦公廳關於用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》規定，用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發生勞動爭議的，籌備組和發起人(法人)共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任。

　　對此，《民法總則》第75條款規定：“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律後果由法人承受;法人未成立的，其法律後果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”

　　實務中，如果公司設立人(自然人)招聘勞動者從事公司籌建活動，如果籌建成功，設立人在籌建過程中的行為即被追認為公司行為，因用工産生的相關權利義務由籌建成功的公司承受。如果籌建失敗，則法律後果由設立人承受，如果設立人是自然人，其與雇用的勞動者之間的爭議按照勞務關係處理。如果在籌建期間就發生爭議，由於籌建中的公司不具備主體資格，設立人纔是真正的用人主體，雙方關係屬勞務關係，設立人應對員工承擔用工責任，對籌建期間的債務，如存在多個設立人，則承擔連帶責任。

　　3�蔽匆婪ㄈ〉糜�業執照或者登記證書的分支機構

　　根據《勞動閤同法實施條例》第4條：“勞動閤同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動閤同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動閤同。”因此，未依法取得營業執照或者登記證書的用人單位分支機構不具備用人單位主體資格。

　　4�狽欠ㄓ黴さノ弧Ｕ飫嗟ノ話�括無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。

　　根據我國《民法總則》第72條和《企業法人登記管理條例》第20條、第32條的規定，企業法人被吊銷營業執照後，應當由企業上級主管部門或者企業自行組織清算組依法進行清算，清算程序結束並辦理注銷登記後，企業法人纔歸於消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照後至其清算程序結束被工商機關注銷前，該企業法人仍視為存續。但《公司法》95條規定，清算期間，公司不得開展與清算無關的經營活動。可見，公司被吊銷營業執照後，隻能從事與清算有關的活動，必須停止清算範圍外的一切經營活動。上述規定沒有規定是否允許被吊銷營業執照的單位有用工行為。對此，《勞動閤同法》第44條第5項規定，用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動閤同終止。從該條規定分析，法律是禁止被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位繼續用工的。

　　至於無營業執照或者未經依法登記、備案的單位，就更不可能允許有用工行為。

　　5�逼撇�清算組

　　所謂破産清算是指公司宣告破産以後，由清算組接管公司，對破産財産進行清算、評估和處理、分配。清算組由人民法院依據有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人士組成。所謂有關機關一般包括國有資産管理部門、主管部門、證券管理部門等，專業人員一般包括會計師、律師、評估師等。

　　根據前述分析，用人單位應當依法成立並經過注冊或登記後取得營業執照或登記證書。

　　《企業破産法》第24條款、第2款規定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破産清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在徵詢有關社會中介機構的意見後，指定該機構具備相關專業知識並取得執業資格的人員擔任管理人。”從該條款可以看齣破産清算組是由人民法院從破産企業的上級主管部門、財政部門等有關部門和專業人員中指定的臨時組織，並不是依法經過注冊或登記後取得營業執照或登記證書的組織，因此其不具備勞動法方麵法律法規所規定的組織。

　　�^ 風險成本

　　非法用工單位即不具備用人單位主體資格的單位，依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條之規定，所謂的“非法用工”，是指“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位用工的情形”。根據相關法律規定，其用工法律風險如下：

　　(一)法律責任

　　1�斃姓�法律責任

　　根據《勞動保障監察條例》第33條規定：“對無營業執照或者已被依法吊銷營業執照，有勞動用工行為的，由勞動保障行政部門依照本條例實施勞動保障監察，並及時通報工商行政管理部門予以查處取締。”

　　一般而言，有勞動用工，則存在經營行為，對此，《無照經營查處取締辦法》4條規定，對於無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得;尚不夠刑事處罰的，並處2萬元以下的罰款;無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，並處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用於從事無照經營的工具、設備、原材料、産品(商品)等財物，並處5萬元以上50萬元以下的罰款。

　　對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。這裏以使用童工為例說明。《禁止使用童工規定》第9條規定，無營業執照、被依法吊銷營業執照的單位以及未依法登記、備案的單位使用童工或者介紹童工就業的，依照本規定第6條、第7條、第8條規定的標準加1倍罰款，該非法單位由有關的行政主管部門予以取締。

　　2�斃淌路�律責任

　　《無照經營查處取締辦法》4條規定，對於無照經營行為，觸犯刑律的，依照刑法關於非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任。

　　3�泵袷路�律責任

　　根據《勞動閤同法》第93條，對於勞動者已經付齣勞動的，非法用工單位或者其齣資人要依據《勞動閤同法》及相關法律法規的規定給予勞動報酬、經濟補償金、賠償金;如果給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　4�鄙送讎獬ピ鶉�

　　非法用工單位發生傷亡事故，由於沒有辦理工傷保險，由工傷保險基金支付的部分將由單位承擔，同時為瞭加大對非法用工的打擊，法律規定瞭遠比閤法用工重得多的賠償責任，而且這些賠償完全由非法用工單位自己承擔。

　　根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第3條、第4條規定，勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統籌地區上年度職工月平均工資標準確定，醫療費、護理費、住院期間的夥食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規定的標準和範圍確定，並由傷殘職工或童工所在單位支付。

　　另外，非法用工情況下，一次性工傷賠償金的標準遠高於閤法用工下的賠償金，具體而言：1級傷殘的為賠償基數的16倍，2級傷殘的為賠償基數的14倍，3級傷殘的為賠償基數的12倍，4級傷殘的為賠償基數的10倍，5級傷殘的為賠償基數的8倍，6級傷殘的為賠償基數的6倍，7級傷殘的為賠償基數的4倍，8級傷殘的為賠償基數的3倍，9級傷殘的為賠償基數的2倍，10級傷殘的為賠償基數的1倍。

　　前述賠償基數，是指非法用工單位所在工傷保險統籌地區上一年度職工年平均工資。受到事故傷害或者患職業病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，並按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。

　　(二)發生概率

　　法律責任類型發生概率理由行政法律責任很高對無營業執照或者已被依法吊銷營業執照，有勞動用工行為的，由勞動保障行政部門依法實施勞動監察，並及時通報工商行政管理部門予以查處取締。這裏沒有給非法用工單位改正的機會。刑事法律責任很高存在非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪，除非法經營罪外，其他犯罪行為造成的社會影響很大，基本不可能隱瞞。民事法律責任高上述民事賠償責任和傷亡賠償責任的追究不需要依賴行政執法部門，其是否啓動完全在勞動者自身，並且收益歸勞動者自己，因此，勞動者的維權動力很大。�^ 風險管理

　　(一)設立中的公司

　　1�狽�律分析

　　根據前述分析，籌備階段的單位不具有用人單位主體資格。雖然《高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若乾問題的規定(三)》第3條款規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂閤同，公司成立後閤同相對人請求公司承擔閤同責任的，人民法院應予支持。”但是，畢竟設立中公司不具備用人單位主體資格，無法辦理社保登記，員工在此期間因工作發生傷亡的，在該公司成立不能的情況下，根據該司法解釋第四條規定，發起人將對此承擔連帶賠償責任，同時，因為單位籌建期間沒有營業執照，所以，屬於非法用工單位，在此期間發生的傷亡將被認定為非法用工。如前所述，其承擔的賠償責任遠高於閤法用工情況下的工傷賠償責任。

　　2�憊芾矸椒�

　　對此，設立中公司可以采取轉嫁法來規避相關法律風險，即要麼以其設立公司即母公司的名義與員工簽訂勞動閤同、辦理社會保險等事宜，要麼給員工購買商業保險以規避其法律風險。

......

序言