法律解释与适用方法 pdf epub mobi txt 电子书 下载 2025

司法是有步骤的，审判是有方法的，*法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓“司法三部曲”！
《法律解释与适用方法》是三册中阐述深刻的一册，具体讲述如何像法律人那样思考，如何去解释法律，如何解决法律规范冲突，从理论和实践的角度解决“释法”的难题，是“司法三部曲”的过程。

上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。历任*高人民法院审判委员会委员、知识产权庭（民事审判第三庭）庭长、行政审判庭副庭长、*巡回法庭党组副书记副庭长、四川省委政法委副书记、四川省法学会副会长、国家工商行政管理局副处长、山东省菏泽地区中级人民法院经济审判庭法官。法学（民商法专业）博士。中国法学会知识产权研究会、中国科学技术法学会、中国市场监督管理学会和国际保护知识产权协会中国分会副会长，中国知识产权研究会副理事长。兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师。曾被评为首届全国法院审判业务专家，2009年、2011年和2013年三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球*具影响力50位知识产权人物”，2006年曾被评为“全国十大杰出青年法学家”。 已出版《法律方法论（三卷本）》《司法理念与裁判方法》《司法哲学与裁判方法》《商标与不正当竞争法原理和判例》《反垄断法原理》《反不正当竞争法原理》《商业秘密保护法原理》《合同法原理》《公司法要论》《商标法适用的基本问题》《知识产权法律适用的基本问题--司法哲学、司法政策与裁判方法》《反不正当竞争法的创新性适用》等20余部专著。

*节 审判依据与法 / 002
一、从审判依据的角度看“法” / 002
二、审判依据的法律规定 / 005
第二节 法律渊源与审判依据 / 008
一、法律渊源的理论与实践含义 / 008
二、正式法律渊源与审判依据 / 012
三、法源的形式意义和实质意义 / 013
第三节 法源中的成文法 / 015
一、成文法与不成文法 / 015
二、各类成文法意义上的法源 / 017
第四节 非正式法源的审判依据意义 / 034
一、辅助性的法源 / 034
二、非正式法源的必要性 / 035
三、政策或者公共政策 / 036
四、习惯与习惯法 / 042
第二章 法律解释体制和法律解释权
*节 法律解释的体制 / 054
一、立法解释与应用解释 / 054
二、法律解释的形式 / 058
三、法律解释的法律效力 / 068
第二节 法律解释权的演变 / 076
一、法官与法律解释 / 076
二、从法官无解释权到有解释权 / 078
三、机械法学与否定法官解释权 / 079
四、法律解释权向法院的回归 / 085
第三节 英美法的法律解释权 / 087
一、“司法至上”与法官造法 / 087
二、英国之限制解释权与解释能动性的悖论 / 088
三、美国之“法院的正当与特有的职责” / 090
四、法官享有*终解释权的原因 / 099
第四节 由立法者解释到司法者解释 / 102
一、法典思路与法官解释权 / 102
二、法官地位与法律解释权 / 107
三、判例的地位与法律解释权 / 108
四、法律解释成为一项精深复杂的艺术 / 111
五、法国之法官释法的含蓄性 / 113
六、德国之法官“有思考的服从” / 121
第五节 我国法院的法律解释权 / 124
一、我国法院法律解释权的现状 / 124
二、对于法官法律解释权的几点思考 / 126
第六节 福利国家与当代司法解释权的扩张 / 130
一、当代司法解释权的扩张 / 130
二、福利立法扩展了司法解释权的空间 / 130
三、集团冲突与保护分散的和集体的利益中的司法角色 / 133
四、人权保护与司法解释的扩张 / 134
第三章 法律解释诸特性
*节 注疏性、判断性与超然性 / 138
一、法律解释的注疏性 / 138
二、法律解释的判断性 / 140
三、法律解释的超然性 / 144
第二节 法律解释的文义拘束性和创造性 / 146
一、法律解释的文义拘束性 / 146
二、创造性的必然性与普遍性 / 147
三、创造性的必要性 / 150
四、创造性的限制（限度） / 151
第三节 法律解释的造法性 / 153
一、法律解释、司法解释与法官造法 / 153
二、法律解释的填补功能与造法性 / 155
三、司法造法与立法的不同 / 156
第四节 法律解释的价值衡量性 / 161
一、裁判的价值平衡性 / 161
二、法律解释的技巧性与价值性 / 162
三、法律解释的妥协性 / 163
四、价值冲突的权衡 / 165
第五节 法律解释的静态性与动态性 / 172
一、稳定与变动的悖论 / 172
二、静态性与动态性的协调 / 173
第六节 法律解释答案的*性与非*性 / 179
一、学理上的争论 / 179
二、法律解释是否有*的正解 / 183
第四章 法律解释方法总论
*节 法律解释及其方法概述 / 190
一、法律解释的含义 / 190
二、法律解释的必要性 / 191
三、法律解释的要素及方法分类 / 193
四、法律解释方法的灵活性 / 198
第二节 具体法律解释方法概观 / 200
一、典型的法律解释方法 / 200
二、各种解释方法的运用 / 201
三、各种解释方法的作用 / 204
第三节 各类解释方法的适用条件 / 207
一、解释的正当性与方法取舍 / 207
二、文义方法的适用条件 / 208
三、体系方法的适用条件 / 208
四、目的方法与评价方法的适用条件 / 209
五、跨类别解释：法意方法 / 210
第四节 英美国家法律解释方法 / 211
一、英国法律解释方法 / 211
二、美国法律解释方法 / 216
第五节 大陆法系国家法律解释方法 / 221
一、大陆法系国家法律解释传统 / 221
二、法国法律解释方法 / 226
三、意大利法律解释方法 / 230
四、德国法律解释方法 / 232
五、奥地利法律解释方法 / 234
六、欧盟法院法律解释方法 / 236
第六节 法院法律解释资料之比较 / 240
一、法国法院解释法律的资料 / 240
二、意大利法院解释法律的资料 / 243
三、美国法院法律解释考虑的材料 / 248
第七节 我国法律解释方法与解释资料 / 252
一、我国法律解释方法 / 252
二、我国法院法律解释考虑的材料 / 252
第五章 法律解释方法分论
*节 文义解释方法 / 260
一、文义解释的含义和正当性 / 260
二、文义解释的法律形式基础 / 267
三、文义解释的优先性 / 268
四、通常语言与专业术语 / 273
五、文义解释的几个特性 / 282
六、不拘泥于文义、荒谬结果与改正文本错误 / 286
七、同一法律术语的解释规则 / 289
第二节 体系解释方法 / 291
一、法律规范的语境化 / 291
二、合宪解释与体系解释 / 299
三、同一法律内部的体系解释 / 306
四、内在的价值体系与法律解释 / 307
五、“阐释的循环”与语境解释 / 309
六、体系解释的几个要求 / 311
第三节 历史解释 / 313
一、历史解释的含义 / 313
二、适用历史解释方法的三种情形 / 316
第四节 目的解释 / 320
一、目的解释的含义 / 320
二、目的解释与追求实质正当性 / 322
三、目的解释的若干认识 / 325
第五节 限缩解释与扩张解释 / 331
一、导论 / 331
二、限缩解释 / 333
三、扩张解释 / 337
第六节 比较法解释 / 340
一、比较法解释的重要性 / 340
二、比较法的法理意义 / 341
第七节 国内法与条约的同一解释 / 346
一、同一解释原则的含义 / 347
二、同一解释原则的法理根据 / 349
三、同一解释原则的通行性 / 350
四、我国适用同一解释原则解释国内法问题 / 364
第八节 法律解释方法的相互关系 / 369
一、不同解释方法的互补关系 / 369
二、不同法律解释方法序位性之比较 / 374
三、我国法律解释方法的优先关系 / 392
第九节 法律解释方法运用实例 / 397
一、根据立法目的采取的限缩解释方法 / 399
二、根据上下文关系采取的体系解释方法 / 404
三、法意解释、历史解释和目的解释的运用 / 405
四、不同解释方法之间的关系 / 406
第六章 特殊的法律解释规则
*节 例示性规定的解释规则 / 410
一、“等”字规定的学问 / 410
二、例示性规定的解释困境 / 415
三、例示性规定的解释方法 / 418
第二节 反对解释及其他 / 425
一、反对解释 / 425
二、当然解释 / 427
三、明示其一即排斥其他 / 429
第三节 法律解释与宪法和法律原则 / 434
一、宪法与法律原则的法律解释意义 / 434
二、国外法律、法律原则与法律解释 / 434
三、我国宪法和法律原则与法律解释 / 438
第四节 影响法律解释的特殊因素 / 443
一、法律解释与假定 / 443
二、不同实体法领域对解释规则的影响 / 445
三、法律解释必须善意 / 450
第七章 法律解释的目标
*节 法律解释目标概说 / 452
一、法律解释目标学说的界定 / 452
二、主观说与客观说的分歧 / 453
三、法律解释目标的价值 / 457
四、法律解释目标之学说比较 / 464
第二节 我国法律解释目标 / 487
一、目标应当是明确和单一的 / 487
二、协调稳定与变动的解释目标 / 489
三、主客观解释的结合 / 495
第三节 认真对待立法目的 / 502
一、立法目的与社会效果 / 502
二、“字面服从”与“思想服从” / 506
三、避免荒谬的裁判结果 / 508
四、实现裁判的与时俱进 / 509
第八章 法律规范冲突的选择适用
*节 法律规范冲突概观 / 514
一、问题的提出 / 514
二、法律规范的位阶 / 515
三、法律规范的竞合与冲突 / 516
四、法律规范的不一致与相抵触 / 517
第二节 法律规范冲突的选择适用权 / 523
一、问题的导出 / 523
二、法官的选择适用权 / 532
三、选择适用权与违宪审查权 / 535
四、整体法律秩序中的法律答案 / 541
第三节 审慎行使选择适用权 / 545
一、选择适用的审慎性 / 545
二、选择适用权的审慎行使 / 546
第四节 送请有权机关裁决 / 552
一、*于法律规范不一致的情形 / 552
二、执行机关不能确定如何适用 / 552
三、有权机关进行裁决的具体情形 / 553
第九章 法律规范冲突的适用规则
*节 法律规范冲突的适用规则 / 556
一、法律规范冲突的三项基本规则 / 556
二、法律规范冲突规则与解释规则 / 557
三、国外法律规范冲突规则比较 / 558
第二节 异位法冲突的适用规则 / 563
一、上位法与下位法的一般关系 / 563
二、上下位法律规范相抵触的认定 / 568
三、实施性规定与上位法的适用关系 / 578
四、异位法适用的几个特殊问题 / 582
第三节 同位法相冲突的适用规则 / 587
一、特别规定与一般规定 / 587
二、同位法的特别规定与一般规定的适用关系 / 588
三、不同法条之间的特别规定与一般规定 / 591
四、总则规定与分则规定的适用关系 / 591
第四节 后法优于前法的适用规则 / 593
一、后法优于前法的含义 / 593
二、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系 / 594
第五节 部门规章与地方性法规冲突的选择适用 / 596
一、部门规章与地方性法规之间的特殊位阶关系 / 596
二、地方性法规与部门规章冲突的“相抵触”标准 / 599
三、地方性法规与部门规章冲突的权限标准 / 600
四、送请处理或者裁决的情形 / 607
第六节 部门规章与地方政府规章冲突的选择适用 / 608
一、部门规章与地方政府规章之间的位阶关系 / 608
二、部门规章与地方政府规章冲突的适用关系 / 608
第七节 部门规章冲突的选择适用 / 611
一、适用与上位法不相抵触的部门规章 / 611
二、优先适用依专属职权制定的规章 / 611
三、优先适用联合制定的规章 / 615
第八节 时间效力与适用规则 / 619
一、法律不溯及既往原则 / 619
二、新旧法律规范的适用规则 / 625

*节 审判依据与法
司法首先要“找法”，即寻找或者确定那些可以据以裁判的法律规范。“找法”是法律适用的重要起点。
一、从审判依据的角度看“法”
司法权和行政权均需服从法律，如所谓的“法官受法律拘束”原则。法官裁判案件不能凭主观感觉（跟着感觉走），而必须依据法律衡量是非曲直；行政机关必须依照法律实施行政行为（依法行政）。因此，准确地确定和把握法律渊源，是法律适用者的首要任务。 这里从审判依据的角度谈一下法律渊源及其相关的问题。
我国法理学通常将“法”界定为由国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的、通过规定社会关系参加者的权利义务确认、保护和发展一定社会关系的行为规范。 由于“法”是立法学或者立法法的核心概念，有些立法学学者从立法的角度对“法”作出别具一格的界定，如“以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并*终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。” 这种界定将是否“能够作为司法机关办案依据”作为是否为“法”的衡量标准。
按照这种界定，“能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志，司法机关的职责是依法衡量已经发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法”，“其他一些社会规范如道德、政策等，有时也可以作为司法机关办案依据。但它们作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且经过法的认可。《民法通则》第6条关于‘民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策’的规定，便是例证。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。”这些学者还阐述了这种衡量标准的重要意义，即“认清能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标准，对法治理论和实践有十分重要的意义：在理论上，就不会在关于目前中国法的范围、立法范围问题上争论不休而无一致认识；在实践上，有助于改变司法机关不以有些法（如《宪法》）作为办案依据的情况。”
从司法实践的角度看，这种见解是很有道理的。能否作为审判依据，的确是衡量是否为“法”的重要标准。当然，这句话还可以反过来说，即是否为“法”决定着是否能够作为审判依据。从两个角度说，更利于全面理解法的概念和范围。例如，以是否能够作为审判依据作为法的衡量标准，能够比较深刻地反映法的约束力程度，如行政机关规章以外的规范性文件，虽然在特定的行政系统具有法律约束力，但对于法院并不具有法律规范意义上的约束力，因而其约束力是有限度的，不属于“法”，或者说至少不属于形式意义上的“法”。行政法规和规章虽然是行政机关制定的，但立法法将其规定为法律渊源（“法”的形式），因而对司法机关具有法律规范意义或者形式意义上的约束力。
在现代社会，立法是“政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动”，而“这种机关是专为此项目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定作出明确表述”。这种特质使立法机关创制的法律与习惯法区别开来，因为“后者是通过群体成员或社会成员对它们的实际遵守而表示其存在的，且无须得到政府机关的*性认可（至少在它们得到司法判决或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此）”。 在实行三权分立的国家，立法权属于作为民选机关的议会，本来意义上的“法”是由议会制定的，但后来为了适应社会发展的需要，出现了授权行政机关制定的“授权立法”，但行政机关的立法权仍然源于议会的授权。 行政机关履行立法职能时，实际上行使的是议会授予的立法权，而不是行政权，其行使立法权时制定的规范性文件，也就具有“法”的属性和地位。例如，近几十年来美国国会一直把广泛的立法权力授予总统和各种行政管理机关，其间，美国*高法院还一度认为国会不能让与立法权 ，后来才改变了看法。这种认识本身就说明行政机关的立法权来自国会的让与，也即本来是国会的立法权力的一部分。
无论是议会立法还是行政机关立法，“法”均由具有立法权的政府机关制定。我国同样存在着立法机关立法与行政机关立法之分，无论是立法机关的立法还是行政机关依照法律授权的立法，其性质均属于行使立法权，也即行政机关行使的行政法规和规章的制定权，在法律性质上属于立法权而不是行政权。立法法所规定的“法”主要是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。除此之外，宪法、军事法规和规章、条约是我国宪法和法律规定的“法”。这些法均可以作为审判依据，即法院审理案件的依据。
二、审判依据的法律规定
各国立法一般对法院的审判依据不作专门的明文规定，但有些国家的法律明文规定了法院审理案件的法律依据，特别是在民法和民事诉讼法之中。
例如，《瑞士民法典》第1条就专门规定了“法律的适用”，即“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。” 《意大利民法典》也在“序篇”中规定了“法源”（*章第1~9条），包括法律、条例、行业规则和惯例。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第11条集中规定了“法院在解决民事案件时适用的规范性法律文件”，即“1.法院必须依照《俄罗斯联邦宪法》、俄罗斯联邦签署的国际条约、联邦宪法性法律、联邦法律、俄罗斯联邦总统的规范性法律文件、俄罗斯联邦政府的规范性法律文件、联邦国家权力机关的规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体的宪法（章程）、法律、国家权力机关的其他规范性法律文件、地方自治机关的规范性法律文件解决民事案件。在规范性法律文件规定的情况下，法院按照交易习惯解决民事案件。2.法院如果在解决民事案件时确定规范性法律文件与具有更大法律效力的文件不一致时，则适用法律效力*大的法律文件的规范。3.如果没有调整争议关系的法律规范，法院应适用调整相近关系的法律规范（法律类推），而如果没有调整相近关系的法律规范，则根据立法的一般原则和精神解决案件（法的类推）。4.如果俄罗斯联邦签署的国际条约约定了与法律规定不同的规则，法院在解决民事案件时适用国际条约的规则。5.法院在解决民事案件时依照联邦法律或俄罗斯联邦签署的国际条约适用外国法的规范”。
对审判依据的规定涉及诉讼法的内容，我国有关法律一般对审判依据不作系统的规定，如《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》除专门规定了条约的适用外，对于其他审判依据未作规定。但是，《行政诉讼法》比较特殊，专门规定了审理行政案件的法律依据，该法第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”
从这些规定看，人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。此外的其他规范性文件不是人民法院的审判依据。这种规定可以类推适用于其他审判依据，也即在其他审判中也无非有这些审判依据。
*高人民法院有关司法解释曾对审判依据也作出过规定。例如，*高人民法院法（研）复〔1986〕31号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》 （1986年10月28日）对审判依据作出了比较集中的规定，即“根据宪法、地方各级人民代表大会组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。*高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”按照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）有关规定衡量，除法律、法规、自治条例和单行条例、规章外，决议、决定、命令等规范性文件都不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，即使在审理案件中予以认可，也不能作为法律依据进行援引。而就规章而言，由于《立法法》明确了其法律渊源地位，因此可以作为正式的审判依据。