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内容简介

《共犯与身份论的重构和应用》以身份犯的共犯问题为出发点，主要目的在于解决其中存在的一对主要矛盾，即身份的连带作用与独立作用之间的矛盾。依照“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理，不仅能够解决这一问题，还进一步证明，该教义学原理具有很强的实践应用性，从而是我国解决身份犯共犯问题的应然理论选择。

作者简介

周啸天，1984年生，陕西西安人。现为山东大学法学院副教授。分别于西北政法大学、华东政法大学、清华大学获得法学学士、法学硕士、法学博士学位。攻读博士学位期间，在日本东北大学学习交流一年。2012年，进入山东大学法学博士后流动站，2014年出站。在核心期刊上发表论文十数篇，正承担或已承担国家*课题一项，省部级课题三项。

目录

第一章导论
第一节问题起因与问题现状
第二节研究意义与研究思路
第二章德日身份犯共犯的立法与学说考察
第一节德日立法演变与比较评析
第二节德日学说发展与比较评析
第三节小结
第三章身份基础理论
第一节身份的概念与外延
第二节身份的分类
第三节身份本质既有观点总结与批判
第四节义务犯理论的反思与批判
第五节身份本质自说的展开
第六节小结
第四章共犯相关理论再探讨
第一节共犯体系的理论选择
第二节“新双层次区分说”的提出
第三节正犯与共犯违法关系的厘定
第四节小 结
第五章身份犯共犯教义学原理的重构与应用
第一节既有观点批判
第二节身份犯共犯教义学原理的重构
第三节身份犯共犯教义学原理的应用
第四节小结
第六章身份犯共犯其他相关问题的解决
第一节身份犯的间接正犯
第二节对消极身份者的共犯参与
第三节目的犯的共犯
第四节事后抢劫罪的共犯
第五节小结
第七章总结
第一节本书的基本研究结论
第二节本书可能的创新之处
第三节本书可能的不足
参考文献
附录
后记

前言/序言

序
共同犯罪的场合，一个重要问题是有关“共同犯罪与身份的问题”，其主要涉及有身份的人与没有身份的人共同实施身份犯的场合，该如何处理的问题。但在讨论本问题之前，首先要确认的是，什么是身份的问题。
对此，我国传统学说均是从身份对行为人刑事责任的影响方式上进行区分，将身份区分为定罪身份与量刑身份，或者说真正身份和不真正身份。前者是指某些犯罪的主体所必须具备的要件，不具有这种身份，行为人的行为就不构成犯罪。如刑法第385条规定，受贿罪的主体必须是国家工作人员，非国家工作人员即便实施了收受他人贿赂的行为，也不能构成刑法第385条所规定的受贿罪。从犯罪的本质是侵害法益的观点来看，与无身份者相比，有身份者同被侵害的法益之间，关系更加密切，更容易对被保护的法益造成侵害。所谓量刑身份，又称为影响刑罚轻重的身份或者不真正身份，它不影响定罪，但影响量刑的轻重，即该种身份属于从重、从轻甚至免除处罚的根据。如刑法第243条所规定的诬告陷害罪，对犯罪主体并无特别限制，一般人就可以实施该罪，但该条第2款规定：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”这里，“国家机关工作人员”的身份尽管不影响诬告陷害罪的成立，但却是从重处罚的根据，因此，属于量刑身份。
但是，上述定罪身份与量刑身份，或者说真正身份和不真正身份的区分并没有说清楚身份的本质，即“身份”这种行为人一身专属的特殊资格、特殊地位或者状态是如何影响行为的性质和对行为人的量刑的？为了解决这一问题，在日本，以西田典之教授为代表，提出应当从身份到底如何对犯罪产生影响的实质上来研究身份，提倡所谓违法身份与责任身份的区分。
按照上述理解，所谓违法身份，是指对该条文所保护的法益能够产生侵害的身份，这种身份是侵害法益的基础，不具备该种身份就不能构成该种犯罪。就受贿罪而言，由于其所保护的法益是职务行为的公正性，而不具有国家工作人员身份的人，不能从事公务，因此，其行为无论如何都不可能对职务行为的公正性产生影响，因此，可以说，受贿罪中，“国家工作人员”的身份是违法身份。从此意义上讲，违法身份，实际上与定罪身份相似。
所谓责任身份，是指对刑法条文所规定的保护法益没有影响，只对责任的轻重具有影响的身份。具体来说，有身份和没有该种身份的人在侵害法益方面，没有什么区别，但由于该身份的存在，却会加重或者减轻对侵害法益行为的处罚。如我国刑法将“以牟利为目的”而传播淫秽物品的行为规定为“传播淫秽物品牟利罪”（刑法第363条），将没有该目的的传播淫秽物品行为规定为“传播淫秽物品罪”（刑法第364条），并对具有“牟利目的”的场合规定了较重的法定刑。这里，如果说“牟利目的”就是身份的话，则可以说将其归入责任身份一类。又如刑法第271条规定的职务侵占罪和第270条所规定的侵占罪，都是将代为保管的他人财物据为己有的犯罪，但因为职务侵占罪的主体具备了“公司、企业或者其他单位的人员”的身份，使得其处罚要重于刑法第270条所规定的侵占罪。同样，刑法第388条之一规定的利用影响力受贿罪与刑法第388条规定的受贿罪，都是通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，但因为其主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人”，而不是“国家工作人员”，因此，其处罚比受贿罪要轻。
本书便是借鉴了日本刑法学中的有关身份犯的理论来重构我国的身份犯的共犯理论的。本书的主要观点是，从不法与责任的二阶层的犯罪论体系来看，身份完全能够被区分并且融入到违法与责任两个要件之中。从事实层面来看，违法身份是侵害法益的事实前提，从规范层面来看，违法身份因具备与法益之间的紧密联系而对“引起结果的原因”具有现实支配；责任身份则与期待可能性以及预防必要性即可罚的责任有关。在违法的实质是法益侵害结果的客观违法论之下，“违法连带、责任个别”本就是客观违法论与主观责任论所推导出来的应然之理。据此，“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理得以证成。这种教义学原理的核心意义在于，参与违法身份犯的人成立违法身份犯的共犯，参与责任身份犯的人只成立自身所触犯罪名的犯罪。应当说，这个结论具有重要的理论价值和应用价值。从理论层面上讲，其将身份犯共犯问题的研究由形式层面深化到实质层面，契合了我国当下刑法学研究的潮流。这表现在该书首次对违法身份、责任身份进行了明确的界定，并将其类型化，也首次系统性地构建了身份犯共犯的教义学原理。从应用层面上讲，其不仅能解决对违法身份犯、责任身份犯的相互共犯参与问题以及不同身份人的共同犯罪问题，还能够解决对消极身份犯的共犯参与、目的犯的共犯问题以及事后抢劫罪的共犯问题。当然，因为违法身份、责任身份的区分是实质化的区分，所以其区分标准不及形式化区分那样明确，因此，本书在如何进一步明确违法身份与责任身份的区分标准上，尚存在补充研究的空间。
本书作者、山东大学法学院副教授周啸天博士，本科毕业于西北政法大学；硕士就读于华东政法大学，受教于杨兴培教授，在此期间便有学术论文发表；博士阶段就读于清华大学，在我的名下指导。由于受我的研究方向和学术风格的影响，便自学了第二外语——日语，之后，作为联合培养博士研究生到日本东北大学法学部学习一年，研究“身份犯的共犯”课题。本书就是在其博士学位论文的基础上加工而成的呕心沥血之作。
啸天博士出身于书香门第，有家学渊源，其不仅有强烈的学术志向，而且文辞表达上也颇见功力，具有以学术为生的条件，这些在其极为严谨的学术论文当中就能窥豹一斑。同时，他天生聪颖，学习语言的本领极强，仅仅留日一年，便能熟练地使用日语，不仅能看，还能听说。我在有日本学者过来的时候，常请他陪同。在听说他仅学过一年日文之后，日本学者也为其口语之流利感到吃惊。现在，他已投身学界三年，小有成就，已经跻身于他这个年龄段的学者的前列。本书的问世，不仅能够使本领域的研究更上层楼，而且也能让他更加信心倍增，在学术道路上越走越远。
衷心希望啸天博士不忘初心，潜心学术，不断有新的研究成果和大家分享！
是为序！
黎宏
2017年7月9日于清华大学明理楼
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