编辑推荐

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内容简介

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作者简介

　　梁枫，著名劳动法律师、人力资源法律专家，现为北京金诚同达律师事务所高级合伙人，担任北京市律师协会劳动法专业委员会主任、北京市劳动和社会保障法学会常务理事兼劳动法分会副会长、中国案例法学研究会理事等职，梁枫长期致力于公司法、劳动法、商业秘密、争议解决等领域法律实践与研究，专长于公司治理、人力资源战略运营与管理实践中的法律事务与解决方案。梁枫曾获得北京市“十佳劳动法专业律师”荣誉称号、多次入选Chambers、The Legal 500等国际法律评级机构评选的中国及亚太地区劳动法领域“领先律师”，出版有《咫尺匠心：杰出劳动法律师办案手记》《忍不住的关怀——我为什么劝当事人不打官司》《防火墙：人力资源法律风险提示全书》等多部专著。中央电视台、人民日报、法制日报、北京晚报、北京青年报、《中国企业家》杂志、《北京律师》杂志、中国律师网等新闻媒体对梁枫多次进行过专访和报道。

目录

第一章 确认劳动关系纠纷

关键词：劳动关系　劳务关系

1. 签兼职协议掩盖事实　法院认定存在劳动关系 / 003

2. 工作资料证明存在劳动关系　开具虚假证明反食其果 / 007

3. 在校学生也可能形成劳动关系 / 011

4. 员工宿舍内一氧化碳中毒诉求确认劳动关系被驳回 / 015

5. 内退职工入职其他企业，符合劳动关系特点的认定为劳动关系 / 018

6. 企业拒绝为员工办理退休手续　继续工作劳动关系延续 / 021

第二章 未签订劳动合同二倍工资纠纷

关键词：劳动合同签订　二倍工资

7. 公司未签订劳动合同　依法承担支付二倍工资后果 / 027

8. 未签劳动合同二倍工资　劳动合同造假　单位被罚20万 / 031

9. 人事主管未签订劳动合同，法院判决企业无需支付二倍工资 / 038

10. 员工协议不能代替劳动合同 企业仍需支付未签劳动合同二倍工资 / 042

11. 双重劳动关系中未签订劳动合同不支付二倍工资 / 045

12. 因员工原因未续签劳动合同企业不承担责任 / 048

13. 股东与企业建立劳动关系的亦需签订劳动合同 / 052

第三章 劳动合同的履行与变更纠纷

关键词：劳动合同履行 变更工作地点 调岗降薪

14. “同工同酬”不等同于相同岗位、等额薪酬 / 059

15. 待岗员工也有权得到达标生活费 / 062

16. 用人单位不得违法单方安排劳动者待岗 / 065

17. 用人单位变更劳动合同　应与劳动者协商一致 / 069

18. 擅自调岗至异地 员工可以说不 / 073

19. 与劳动者协商变更劳动合同需提供具体岗位 / 076

20. 业务终止无法提供原岗位，企业依情势变更调岗合法 / 080

第四章 规章制度纠纷

关键词：规章制度　员工手册　民主程序　公布实施

21. 母子（关联）公司的规章制度不能直接混用 / 085

22. 企业不得仅以会议形式确认职工违反规章制度 / 089

23. 未经民主程序的“末位淘汰制”应淘汰 / 093

24. 单位考勤管理不严　以旷工为由解除合同难以成立 / 098

25. 企业规定员工旷工罚款被认定为无效 / 102

26. 是否虚假报销引争议　解除劳动合同依法补偿 / 106

第五章 休息休假纠纷

关键词：休息休假　带薪年休假　法定节假日

27. 年休假天数标准须从“头”计算 / 113

28. 单位自行安排的休假不能当然抵消带薪年休假 / 116

29. 伪造就诊记录　被单位合法解除劳动合同 / 120

30. 提交虚假病假条“赔了夫人又折兵” / 124

31. 使用微信请病假，应注意保管好微信记录 / 128

32. 企业接收请假手续≠不追究此前未按规定请假的行为 / 132

33. 企业按最低工资发放加班费，员工领取的不构成默示同意 / 136

34. 全日制劳动合同“一分为二”，法院认定“合二为一” / 140

35. 合法综合计算工时工作制度下企业无须支付额外费用 / 144

36. 企业安排员工值班 值班期间可以休息的无需支付加班费 / 147

第六章 社会保险纠纷

关键词：社会保险　养老、医疗、工伤、生育、失业待遇

37. 用人单位未缴社保　须承担工伤待遇赔偿 / 153

38. 不符合退休条件的员工　为何仍有权获得伤残就业补助 / 159

39. 劳动者受伤后 单位否认存在劳动关系败诉 / 164

40. 用人单位办理工伤保险待遇前要求劳动者签订的免责协议无效 / 167

41. 已签订的工伤赔偿协议显失公平可撤销 / 171

42. 已赔付的商业保险不能抵偿工伤保险待遇 / 175

43. 获得第三人赔偿后，劳动者仍有权主张工伤保险待遇 / 179

44. 未办招工手续致使离职员工无法领取失业保险金，公司应予赔偿 / 183

45. 宽限期不是免责期，企业应支付空档期产生医疗费中医保可报销部分 / 186

第七章 女职工权益保护纠纷

关键词：女职工孕期、产期、哺乳期　流产产假

46. 怀孕期间被降薪　法院判决补足差额 / 191

47. 用人单位医疗期内解除劳动合同未获支持 / 195

48. 生育津贴低于本人工资标准　企业须补足差额 / 199

49. 劳动者隐瞒婚姻状况不影响劳动合同的履行 / 203

50. 员工怀孕未告知单位　法院认为属违法解除 / 206

第八章 用人单位经营管理纠纷

关键词：营业执照出借　承包经营合伙人

51. 出借营业执照仍需承担“老板”责任 / 213

52. 企业被吊销营业执照但仍继续经营的仍具有用人单位主体资格 / 217

53. 公司内部承包经营　不能取代劳动关系 / 220

54. 出租车司机与公司签订承包经营合同自负盈亏不构成劳动关系 / 224

55. 出租车公司用工需规范，挂靠人员工伤问题不容忽视 / 227

56. 企业内部业务调整不属于客观情况发生重大变化 / 234

57. 合伙人不是劳动法意义上的劳动者 / 238

第九章 商业秘密保护与竞业限制纠纷

关键词：商业秘密保密　竞业限制

58. 在职期间随工资发放“保密费”不视为竞业限制补偿 / 243

59. 劳动者违反竞业限制义务依法应承担违约责任 / 249

60. 企业未支付竞业限制补偿 竞业限制协议不当然无效 / 255

61. 用人单位单方解除竞业限制协议应送达员工 / 259

第十章 用人单位解除劳动合同纠纷

关键词：用人单位解除劳动合同　终止劳动合同经济补偿、赔偿金

62. 未开具离职证明造成损失　原单位应当赔偿 / 265

63. 违约金约定对企业具有约束力 / 269

64. 关联公司相继用工 解除合同补偿年限合并计算 / 273

65. 单位应签订无固定期限劳动合同而未签订受到惩罚 / 279

66. 事业单位职工有权获得违法解除劳动合同的经济赔偿 / 284

67. 员工提供虚假工作经历入职，企业解除劳动合同合法 / 288

68. 员工利用公司资源干私活，公司有权解除劳动合同 / 291

69. 电子数据是否可以作为认定劳动者严重违纪的证据 / 295

70. 企业未安排危害作业员工进行离岗检查不能解除劳动合同 / 298

71. 用人单位能否以员工违反计划生育规定为由解除合同 / 302

72. 经理收取下属礼金200元被解除劳动合同，冤不冤？ / 306

73. 企业与员工均享有合同解除权时先行使的权利优先 / 309

第十一章 劳动者赔偿纠纷

关键词：劳动者赔偿损失责任

74. 劳动者过失致用人单位财产损失　依法承担赔偿责任 / 315

75. 劳动者故意给用人单位造成损失　依法承担赔偿责任 / 318

76. “户口进京”违约金无效　员工提前辞职应赔偿 / 324

77. 企业不得就入职培训约定服务期并要求离职员工支付违约金 / 329

第十二章 劳务派遣及涉外劳动关系纠纷

关键词：劳务派遣　外国人就业　就业许可证

78. 用工单位未依约支付补偿　派遣单位不承担连带责任 / 335

79. 外国人在中国未依法取得就业证　诉求未获支持 / 340

80. 与用人单位未建立劳动关系的员工与用工单位不构成劳务派遣关系 / 344

第十三章 特别关注：最高人民法院通报案例

关键词：最高人民法院发布案例

81. 中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案 / 349

82. 王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案 / 351

83. 劳动者在公司拖欠劳动报酬时无权留置公司车辆

——长三角商品交易所公司诉卢海云返还原物纠纷案 / 355

附　　录

附录一 法律条文索引 / 363

附录二 相关民事案由 / 398

后记 / 401

金诚同达律师事务所劳动法业务简介 / 403

精彩书摘

　　1. 签兼职协议掩盖事实　法院认定存在劳动关系

　　案情简介

　　2014年10月，北京某咨询有限公司(简称“某公司”)起诉至法院称：我公司于2013年5月2日与张某签订了《兼职工作合同书》，明确双方法律关系为兼职劳务关系，期限为2个月。张某工作岗位系业务员，不坐班，我公司不对其进行考勤。张某月工资为3000元，我公司已实际按此数额以现金形式发放。张某在我公司工作至2013年7月31日，后自己申请辞职。2013年7月1日至7月31日期间双方未签订劳动合同。我公司为张某缴纳了2013年5月至7月的社会保险，该费用应由双方共同承担。故我公司诉至法院，请求：1.确认张某与我公司于2013年5月1日至2013年7月31日期间不存在劳动关系;2.判令我公司不支付张某2013年7月1日至2013年7月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额3000元;3.判令我公司不支付张某2013年5月1日至2013年7月31日期间扣除工资中的保险费4410元。

　　一审判决后，某公司不服，持原诉理由上诉请求二审法院改判支持其原审全部诉讼请求。张某同意原审判决。

　　审判者说

　　一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于双方在2013年5月2日至2013年7月31日期间是否存在劳动关系的问题，双方虽然签订的是《兼职工作合同书》，但该合同书约定工资支付方式、管理方式及对于兼职期间考核是否合格后的处理方式等均符合劳动关系的特点，同时结合被告的档案保管方式、社会保险缴纳情况，法院认定双方建立劳动关系。

　　关于返还2013年5月1日至2013年7月31日期间在工资中扣除社会保险费的请求。本案中，双方均认可被告的工资为现金发放。但在诉讼中，原告未向法院提交工资发放记录。因此，法院采纳被告关于原告在其工资中扣除了公司应承担的社会保险部分、每月只发放工资1534元的主张。现被告同意按照社会保险记载的缴费基数3500元来核算其应承担的社会保险数额，并同意在工资中扣除，法院对此不持异议。原告的该项诉讼请求，法院不予支持。

　　二审法院认为：某公司与张某虽然签订的是《兼职工作合同书》，但从合同的内容可以看出张某在某公司的管理下从事公司安排的有报酬的劳动，且张某所提供的劳动是某公司业务的组成部分，故原审法院据此情形并结合张某的档案保管、社会保险缴纳情况认定双方于2013年5月2日至7月31日存在劳动关系并无不当。双方所签《兼职工作合同书》于2013年7月1日期满后，张某仍在某公司工作，但某公司未与张某签订书面劳动合同，故原审法院判令某公司自2013年7月2日起向张某支付未签劳动合同二倍工资至2013年7月31日亦无不当。

　　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。在某公司未能提交工资支付记录的情形下，原审法院采信张某关于某公司在其工资中扣除了社会保险费用、每月只发放1534元工资的主张是正确的。用人单位应当按照国家规定为本单位职工缴纳应由单位负担部分的社会保险，故某公司应将在张某工资中多扣除的社会保险费予以返还，原审法院依据张某的社会保险缴费情况核算的返还数额并无不当。

　　审理结果

　　北京市西城区人民法院〔2014〕西民初字第23945号民事判决书(节选)：

　　一、确认原告某公司与被告张某在二〇一三年五月二日至二〇一三年七月三十一日期间存在劳动关系;

　　二、本判决生效后七日内，原告某公司支付被告张某二〇一三年七月二日至二〇一三年七月三十一日期间未签订劳动合同的二倍工资差额三千元;

　　三、本判决生效后七日内，原告某公司支付被告张某二〇一三年五月二日至二〇一三年七月三十一日期间在工资中扣除的社会保险费三千三百一十八元;

　　四、本判决生效后七日内，原告某公司为被告张某开具离职证明。

　　五、驳回原告某公司的其他诉讼请求。

　　北京市第二中级人民法院〔2015〕二中民终字第01817号民事判决书(节选)：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本判决为终审判决。

　　审理机关

　　北京市西城区人民法院

　　北京市第二中级人民法院

　　判决依据

　　1. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：

　　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

　　人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

　　2. 《中华人民共和国劳动合同法》第十条：

　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　3. 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：

　　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　4. 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项：

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　……

　　金诚同达 研析与提示

　　本案中，经过两级法院审理，公司一方均败诉。究其原因，与公司在关键法律问题的认识方面存在误区大有关系。公司认为，与劳动者签订了《兼职工作合同书》，明确双方法律关系为兼职劳务关系，进而认为双方为劳务关系，实属对劳动关系、劳务关系的误解。

　　根据现行法律规定，用人单位与劳动者之间为劳动关系还是劳务关系，并不仅仅看双方之间的书面约定，还要从劳动关系的构成要素方面判断双方之间的关系是否符合劳动关系的基本特征。如符合，则双方之间的法律关系为劳动关系，而无论双方签订什么样的合同或协议;如不符合，则双方不构成劳动关系。司法实践中，劳动人事争议仲裁机构及法院，均会根据主张劳动关系成立一方当事人(多为劳动者一方)的请求事项，结合双方提供的证据判断双方之间的关系。比如在前述案件中，法院即通过工资支付方式、管理方式及对于兼职期间考核是否合格后的处理方式等均符合劳动关系的特点，由此认定双方存在劳动关系。结合本案判决及类似案例，用人单位在招用劳动者签订合同或协议时，应引起足够注意和重视。

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