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刘鑫著

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发表于2024-05-08

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出版社：中国法制出版社

ISBN：9787509392584

版次：1

商品编码：12324071

包装：平装

开本：16开

出版时间：2018-03-01

用纸：胶版纸

另，患者的天然弱势地位和少数患者及其家属的非理性暴力维权，使医患之间的力量天平正在发生变化，本书与市面大多数相关书籍不同，更多地从医疗机构如何防范医疗纠纷、处理医疗赔偿投诉等方面进行讨论。

内容简介

本书立足于医疗损害赔偿纠纷案件的理论（条文理解、条文中的问题与建议）与实务（实务操作及要求、实施中的问题与对策、案例分析），结合近年来最高人民法院颁发的与侵权法有关的司法解释，对医疗损害赔偿纠纷案件处理中涉及的重大疑难问题进行研究，以期对人民法院审理医疗损害赔偿案件的司法实践提供参考，为医疗机构防范医疗纠纷、处理医疗赔偿投诉提供依据。

作者简介

刘鑫，“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院教授，硕士研究生导师，中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任。

主要兼职：北京大学法学院硕士研究生导师；昆明医科大学、广州医科大学兼职教授。现任《证据科学》（原《法律与医学杂志》）编辑部主任，《中国法医学杂志》编辑部主任，《中国卫生法制》编辑部副主任；《中国病案》编委；国家卫生和计划生育委员会国家医学考试中心委员；中华医学会、北京医学会医疗事故技术鉴定专家库成员；中国法医学会医疗损害鉴定专业委员会主任委员，中国法医学会法医学专家委员会副主任委员。

著有《医事法学》、《医疗损害技术鉴定研究》、《医疗利益纠纷——现状、问题与对策》、《医疗侵权纠纷处理机制重建——现行〈医疗事故处理条例〉评述》等专著。

精彩书摘

第4章医疗损害责任构成及其责任形态

……

第二节实务操作及要求

……

二、医疗损害责任的构成要件

在过错原则归责场合，侵权责任由四个要件构成：损害事实，违法行为，因果关系，主观过错。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这条规定的基本内容包括医疗损害责任的构成要件：（一）患者受到损害；（二）医疗机构及其医疗人员在诊疗活动中的诊疗行为具有违法性；（三）诊疗行为与患者损害之间存在因果关系；（四）医疗机构及其医务人员有过错。

（一）患者受到损害

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众所周知，《侵权责任法》是救济法，是受害人民事权益受到侵害怎样救济的法律。医疗损害责任在我国《侵权责任法》中，是一种特殊的侵权责任类型，该法第54条作为医疗损害责任的一般条款，开宗明义地指出“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。因此，医疗损害责任救济的是民事权益受到侵权损害的患者。然而，患者与医疗机构发生的纠纷是多种多样的，纠纷产生的原因和表现形式千姿百态，处理的方式和适用的法律规范也不相同。准确适用法律，正确、及时处理医疗纠纷，明确《侵权责任法》的救济对象很重要。

在我国法律体系中没有“人”的概念。我国《刑法》《民法总则》只有“自然人”的规定。自然人是指已经出生的人。我们认为，侵权责任法救济的患者，是指已经出生、患有疾病等候接受医师诊疗的自然人。若不符合患者的条件，则不能成为侵权责任法的救济的对象。如抱错婴儿（通常称串子案件）纠纷中，被抱错的婴儿并不是等候医师诊疗的患者。在医院发生的尸体纠纷本身就不存在患者。死胎纠纷中的死胎尚未出生，不是自然人。癌症晚期患者不堪忍受痛苦跳楼自杀，这里虽然存在患者，但患者跳楼自杀的原因不是医务人员的诊疗行为造成的。在缺陷出生纠纷中，出生儿虽然有残疾，但残疾是其在母腹中已经形成而不是医疗行为造成的，因而缺陷儿不是侵权责任法中所指的患者，不是适格的原告。这是因为，无论从刑法学还是民法学的角度讲胎儿都不能算是“人”，胎儿没有出生之前只属于母体的一部分。如母亲对自己胎儿的堕胎行为属于自残行为，不是杀人行为。他人殴打孕妇腹部导致堕胎，属于对孕妇的伤害行为，而不是故意杀人。过失用药致胎死腹中，更不是过失杀人。如果胎儿属于自然人，我国计划生育政策就要重新解读了。2017年12月14日，最高人民法院颁布实施的《司法解释》第1条规定，患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。接受美容的人本身并没有疾病，追求的目标是锦上添花的效果，对此《侵权责任法》第54条规定是不明确的，这次《司法解释》把在医疗美容活动中受到损害的人明确规定为属于患者范围，按照医疗损害责任纠纷处理。在司法实践中，诸如此类情况很多，准确理解侵权责任中的患者，能够将医患纠纷进行大致分类，不同类型纠纷适用不同的法律规范来处理，能达到事半功倍的效果，纠纷处理才能保障正确、及时。

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损害事实是由两个要素构成的，一是权利被侵害，二是因权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。一个损害事实必须完整地具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺少其中任何一个要素，都不是侵权法意义上的损害事实，都不符合侵权责任构成要件的要求。侵害人身权的损害事实要件，必须具备人身权受到侵害，导致人格利益和身份利益损害这两个要素。

杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2002年，第193页。

在医疗损害责任构成中，其损害事实要件是指患者人身权受到损害并造成财产利益损害两个要素，缺少其中任何一个要素，都不构成医疗损害事实。“无损害则无责任”，只有在损害后果发生的情况下，才需要考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。根据《侵权责任法》第2条的规定，《侵权责任法》所保护的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。医疗损害责任主要侵害患者的权利包括生命权、健康权、隐私权、知情权等人身、财产权益。也就是说，医疗机构及其医护人员的行为必须侵害了患者的上述合法权利，产生了一定的损害后果，才可能构成医疗损害责任构成要件的损害事实要件。

在司法实践中，医疗损害事实的认定，很重要的问题是谁的权利被侵害？什么权利受侵害？明确这些问题直接关系到怎样赔偿。例如，缺陷出生纠纷中，谁的权利被侵害？是缺陷儿还是孕妇？《民法总则》规定，自然人的权利从出生时起到死亡时止，依法享有民事权利。胎儿尚未出生，依法不享有民事权利，只有“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。因此，此类纠纷权利受到侵害的只能是接受检查的孕妇。那么孕妇的什么权利被侵害了呢？有的学者根据《人口与计划生育法》《母婴保健法》的相关规定，推演出医疗机构侵害了孕妇的优生优育选择权。假设这种推演是成立的，那救济优生优育选择权的实体是什么呢？我们认为这类纠纷仍应当适用《侵权责任法》。但是《侵权责任法》第2条并不能对号入座。事实上《侵权责任法》针对保护对象采用的是兜底式的保护方式，将保护的对象明确界定为权益，既包括权利也包括利益。《民法总则》第126条规定：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。因此，与其凭空创设一种优生优育选择权等待法律的认可，不如直接以侵害其他人身、财产利益，依据《民法总则》和《侵权责任法》予以保护更为直接、便利。对于母婴保健，国家相关法律法规给医疗机构规定了相应的法定义务，如果医疗机构没有适当履行自己的法定义务，侵害的是孕妇应当获得适宜产前保健服务的权益，导致患有先天残疾儿出生，造成受害人的精神痛苦和额外的养育负担，即为损害事实。再如，由于医务人员的诊疗过错导致孕妇胎死腹中，这里侵害的客体依然是孕妇的健康权，并不存在胎儿生命权问题，更不存在死亡赔偿金问题。抱错孩子侵害的是母子的亲权，而亲权属于精神性人格权，其救济赔偿由法官自由裁量，等等。因此，准确把握在医疗损害责任构成的损害事实要件中，谁的权利被侵害，侵害的是什么权利是非常必要的。

总之，患者权利侵害和利益损害结合在一起，构成医疗损害责任完整的损害事实要件。这一客观要件的存在，是医疗损害责任赖以产生的根据。医疗损害责任只有在医疗机构及其医务人员侵害了患者权利并且造成相应利益损害的条件下才会发生。如果仅有医务人员的违法违规行为而无患者权利侵害和利益损害的损害事实，就不能发生医疗侵权损害民事赔偿责任。

（二）医疗损害责任的违法行为

医疗损害责任构成的违法行为要件，是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一，必须是医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在。这一要件包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医护人员，必须发生在诊疗活动过程中，诊疗活动存在违法行为。

1�蔽シㄐ形�的主体是医疗机构及其医护人员；

2�北匦敕⑸�在诊疗活动过程中。

首先，《侵权责任法》第54条规定中的诊疗活动，其实质考察的是医疗过程中的行为，没有行为不可能造成后果。但我国法律中没有医疗及医疗行为概念。1994年2月26日国务院颁布的《医疗机构管理条例》仅针对医疗机构有“从事疾病诊断、治疗活动”的描述。1998年6月26日颁布的《执业医师法》使用的是“医师执业活动”，也没有对“医师执业活动”作出明确界定，将医师执业活动概括为“防病治病、救死扶伤、保障健康”，这种口号式的定义过于笼统。1994年8月原卫生部制定的《医疗机构管理条例实施细则》使用了诊疗活动概念并一直延用至今。该细则第88条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。这是迄今为止我们能够获得的最权威、最贴近“医疗行为”含义的概念。《侵权责任法》正是在这种意义上使用了“诊疗活动”概念。概括地讲就是诊的活动和疗的活动，通过各种检查,对疾病作出判断即为“诊”，使用药物、器械及手术等方法消除疾病等即为“疗”。由此可见，医疗活动是具有目的性的。这里给出了七个目的：“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康。”要界定某一行为是否属于诊疗行为，须具备这七个目的中的任意一个。如卫生部《健康体检管理暂行规定》第2条规定，健康体检是指通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索和健康隐患的诊疗行为。可见，体检行为的目的在于发现疾病线索，并不包括治疗。在行为方式上，通过诊的行为，使用药物、器械及手术等方法对患者实施相应的治疗。近年来，针对未取得《医疗机构执业许可证》的人员为患者查体温、测血压、量体重、测尿糖等，认定其诊疗活动违法并予以处罚，都是错误的。

诊疗活动是一个过程。根据《侵权责任法》第54条的规定，患者的损害必须发生在诊疗过程中，这就给出了医疗损害责任发生的时空条件，即限定了医疗机构或医护人员侵害患者的相关权利的行为必须发生在对患者的诊疗过程中，如果侵害行为不是发生在诊疗活动过程中，就不构成医疗损害责任。医疗机构是责任主体，医务人员是行为主体。患者到医疗机构就医，从而在医患之间成立医疗服务合同关系，医疗机构及其医护人员按照相关医疗卫生法律法规而实施的一系列诊断、治疗行为，包括门诊检查、治疗，住院检查、住院治疗，康复治疗，疾病预防等方面的行为。因此医疗损害责任是医疗机构的损害责任，而不是医务人员的损害责任，如医务人员在诊疗活动之外，擅自实施诊疗行为造成他人损害，就不构成医疗损害责任，而是构成一般的人身损害责任。

3�闭锪苹疃�存在违法性

侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖。诊疗行为的违法性是指医疗机构及其医护人员在对患者实施诊疗活动时存在违反法律、法规、诊疗规范的规定以及医疗质量管理相关制度、规范、标准和指南等。我国已初步形成了以医事法律为核心，医事法规为主体，医事规章为网络的卫生法律体系，包含医事法律11部，医事法规近30个，医事规章400余件。医疗机构及其医护人员在对患者实施诊疗行为过程中必须遵守相关规定，以保障医疗质量和医疗安全。

违法诊疗行为包括作为和不作为两种方式。我国相关法律法规就诊疗活动中什么应当作为，什么不得作为均有相应规定。例如，《执业医师法》第22条至30条规定了医师在执业活动中的执业规则，必须严格遵循，应当作为的必须严格履行法定义务，不当作为的必须令行禁止，违者具有违法性。《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。《司法解释》第18条规定，医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害的，应当承担赔偿责任。根据《侵权责任法》规定，未经本人同意，泄漏患者的隐私或公开患者的病历资料、医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，违者具有违法性。特别是卫生计生委于2016年11月1日实施的《医疗质量管理办法》，就提高医疗质量、规范医疗行为，保障医疗安全进行了顶层制度设计，要求医疗机构及其医务人员在诊疗活动中必须严格遵守相关制度，其中明确规定了十八项核心制度：首诊负责最新医疗侵权诉讼规则理解与案例实操电子书下载 mobi epub pdf txt

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