內容簡介

非法經營罪堵截構成要件在我國經濟犯罪罪名體係中發揮重要的補充功能，一方麵彌補瞭規範文本的不足，在成文法的局限中集中瞭各種未知的、新型的犯罪行為類型，在法典化經濟刑法模式中開啓瞭麵嚮社會轉型、經濟發展的因應策略，給刑法擴張與限縮留有餘地；另一方麵通過刑法典及其解釋極力維護法安全，在規範知識體係中固守刑法價值與功能，避免非法經營罪的“口袋化”。

作者簡介

　　王安異 1970年10月齣生，法學博士，現為中南財經政法大學教授，研究方嚮為比較刑法學、經濟刑法學。在《中外法學》 《政大法學評論》 《颱北大學法學論叢》 《東吳法律學報》等期刊上發錶學術論文40餘篇，齣版專著《刑法中的行為無價值與結果無價值研究》 《商業欺詐的罪與非罪研究》 《瀆職罪比較研究》，譯著《構成要件理論》(Beling著)，參編著作若乾。

目錄

　　前 言 1

　　第一章 非法經營罪適用問題概覽

　　第一節 非法經營罪的司法實踐問題 4

　　一、案例分析 4

　　二、對司法實踐問題的歸納 10

　　第二節 非法經營罪的理論問題 28

　　一、必要的學術梳理 28

　　二、簡短的評述 44

　　第二章 對非法經營罪的功能性思考

　　第一節 非法經營罪的刑法目的 51

　　一、非法經營罪適用的現實麵嚮 51

　　二、非法經營罪中的刑法保護 57

　　三、非法經營罪的刑法保護取嚮 62

　　第二節 非法經營罪的刑事政策 66

　　一、統計學意義上的非法經營罪 66

　　二、非法經營罪被偏愛的原因 71

　　三、對非法經營罪刑事政策的選擇 83

　　第三章 非法經營罪的堵截構成要件

　　第一節 堵截構成要件的概念及構造 94

　　一、問題的緣起 94

　　二、堵截構成要件對罪刑法定的意義 97

　　三、堵截構成要件的結構 104

　　第二節 堵截構成要件的解釋規則及方法 117

　　一、“隻含同類”規則及其不足 117

　　二、堵截構成要件的解釋規則 128

　　三、堵截構成要件解釋方法的位階 137

　　四、基本的結論 155

　　第四章 非法經營罪的犯罪論體係

　　第一節 非法經營罪的構成要件 159

　　一、非法經營罪的犯罪客體 159

　　二、非法經營罪的客觀要件 162

　　三、非法經營罪的犯罪主體 198

　　四、非法經營罪的主觀要件 201

　　第二節 非法經營罪的違法性阻卻問題 203

　　一、有關行政許可對違法性的阻卻 203

　　二、信賴保護原則對違法性的阻卻 206

　　第三節 非法經營罪的責任阻卻 210

　　一、違法性認識錯誤的法理 210

　　二、非法經營罪的違法性認識錯誤 210

　　第四節 非法經營罪的犯罪形態問題 213

　　一、非法經營罪的未遂犯 213

　　二、非法經營罪的共同犯罪 220

　　三、非法經營罪的罪數 232

　　第五章 非法經營罪的行為類型

　　第一節 非法經營特殊物品行為 251

　　一、專營、專賣或其他限製買賣的物品 252

　　二、該非法經營行為應為生産、銷售行為 266

　　三、情節嚴重的認定 272

　　第二節 買賣特殊文件行為 277

　　一、應予刑法保護的特殊文件 277

　　二、情節嚴重的認定 283

　　第三節 非法經營特定業務行為 288

　　一、兜底條款須照應其他部門法的刑事罰則 289

　　二、非法經營的方式、方法 304

　　第四節 以非法方式從事經營活動行為 311

　　一、嚴重違反商業倫理 312

　　二、嚴重威脅他人財産利益 320

　　三、刑法中沒有相關的其他罪名 325

　　結論 333

　　後記 339

前言/序言

　　非法經營罪誕生伊始，爭議不斷，適用難題頻現。該罪的前身是1979年《刑法》第115條投機倒把罪，立法上因為“刑法關於投機倒把罪的規定比較籠統，界限不太清楚，造成執行的隨意性”，所以在1997年《刑法》分則第三章第八節“擾亂市場秩序罪”中增加瞭非法經營罪，從而不再籠統規定投機倒把罪，以利於避免執行的隨意性。隨著各種新情況的齣現，這種局麵正在發生變化，立法時理想的狀態隨之消失，不僅其立法的籠統性沒有被消除，而且司法難題也未見減少。

　　隨著司法實踐中的定罪難題接踵而至，司法解釋的陸續齣颱，非法經營罪越來越錶現得像個“口袋罪”。1998年8月28日最高人民法院《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若乾問題的解釋》對非法經營罪進行擴張解釋，將“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序”“公司、企業或者其他單位，違反有關外貿代理業務的規定，采用非法手段，或者明知是僞造、變造的憑證、商業單據，為他人嚮外匯指定銀行騙購外匯”“居間介紹騙購外匯”解釋為非法經營罪。此後，非法經營罪不僅被修改瞭兩次，而且在各種雨後春筍般的司法解釋中相繼被擴張，逐漸呈現瞭新“口袋罪”的傾嚮。這種擴張“使這個‘小口袋’的‘口徑’越扯越大”，“現在，在學界看來，非法經營罪適用範圍的擴張越來越快，其與投機倒把罪的‘口徑’越來越接近。非法經營罪正麵臨著嚮投機倒把罪的迴歸，罪刑法定原則也正麵臨著被突破的危險”。非法經營罪的立法初衷顯然已經麵臨挑戰，維護罪刑法定原則逐漸變成壓倒性的問題。在此條件下，如何解決法律適用的難題，已經不可能再就事論事，而已關係到罪刑法定原則，實際上事關非法經營罪的存亡。無論放棄對法律適用難題的關注，抑或怠慢對罪刑法定的堅守，都會讓該罪從刑事法治的地平綫上消失。

　　本項研究的目的，是在堅守罪刑法定原則的前提下，解決非法經營罪適用中的各種疑難問題。如果該罪的刑事法治基礎沒有改變，立法基本理由仍然存在，那麼疑難問題一旦解決，非法經營罪也就能夠迴歸初衷，重新發揮有利於避免執行隨意性的功能。相反，非法經營罪如果隻是強化管理的工具，過多服從行政目的，可以任意擴張，任人解讀，則“口袋罪”是最好的歸宿，也就不存在什麼法律適用難題。本項研究在梳理非法經營罪適用的各種難題時，不僅對其進行分類整理，歸納其基本的特徵，而且更重視探討其內在的根源，發掘其法律功能和政策取嚮，檢視其成敗得失，提齣解決問題的方案。非法經營罪與投機倒把罪一樣，都具有很強的刑法保護功能，是對市場秩序的法律保護手段。從刑罰理論看，我國刑罰兼顧瞭消極的一般預防、刑罰報應、特殊預防，並整閤為絕對主義與相對主義的並閤。其中，刑法的一般預防屬於優先的選擇，在非法經營罪的空白罪狀、兜底條款和罪量要素同時齣現的情況下，無疑使一般預防賴以發揮功能的明確性大打摺扣，暴露齣嚴重的問題和不足。該明確性問題給人以巨大的想象空間和發揮餘地，直接具體化為各種現實難題，似是而非地接納瞭各種類型的討論及判罰。如非法買賣人頭骨、嚮調查公司人員非法提供、齣售公民個人信息、違反規定經營稀土等是否構成非法經營罪?行為人被查獲、準備用於販賣的盜版光碟的，構成銷售侵權復製品罪還是非法經營罪?對於這些問題的討論，很大程度上是源自非法經營罪的兜底性，輔之以空白罪狀的留白和罪量要素所體現的實質危害性，後者削弱、侵蝕瞭刑罰的一般預防，使問題糾結在一塊且變得更加復雜。本項研究的基本假設是，鑒於非法經營罪的規範特徵，需要進一步明確其規範內容，細化其行為類型，可基於司法解釋構建其行為類型體係，並按照這些行為類型來解決具體問題，發揮刑罰功能。該罪雖然有兜底性，但並不必然淪為“口袋罪”，應該可以通過解釋加以明確，使眾多問題能夠得以解決。

　　非法經營罪在適用中最基本的規範邏輯是堵截構成要件，不僅因為其處於“補漏”的地位，而且擁有涵攝力極強的文義，使具有兜底功能。該罪的罪狀中有“違反國傢規定”“非法經營”“情節嚴重”“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”等概念，內涵小，外延大，涵攝能力強，適用範圍寬，可以包括各種非法經營行為，可以為經營活動中無法構成生産、銷售僞劣産品罪、走私普通貨物、物品罪、信用卡詐騙罪、侵犯著作權罪、虛假廣告罪的危害行為提供堵漏依據，堵塞法律漏洞。這就是堵截構成要件。為瞭限製非法經營罪的無限擴張，理論上對其行為進行瞭限定。有觀點認為，非法經營罪應限定於違反行政許可或違反市場準入的行為。該觀點無疑著眼於遏製“權力濫用的洪水猛獸”在非法經營罪刑法適用中的泛濫，有助於防止司法權的擅斷和濫用。這種動因是值得肯定的，但其在策略上主要選擇瞭“圍堵”，而缺乏必要的“疏導”，加之在“圍堵”過程中強化瞭對審批權的保護，從而占用瞭更多防控資源，缺乏更精細化的分解和反思。也有學者從規範違反意義上限定該罪的適用，將其限於法律、行政法規以及國務院規定的行政措施中有禁止性規範的行為。禁止規範與命令規範均為刑法中規範違反的內容，在空白罪狀的參見規範中並無明確的界限，限定於禁止規範難免會使邏輯上不周延。此外，所參照法規中的禁止規範與刑法中的禁止並不一緻，並不能等同於附屬刑法，如果是為瞭限製非法經營罪的適用範圍而作此簡單化處理，則是沒有必要的。非法經營罪的關鍵問題是明確性問題，堵截構成要件暴露瞭該問題，也就要著力於解決它，以幫助進一步明確其規範內容，細化其行為類型。

　　非法經營罪具有堵截構成要件，但並不當然就違反罪刑法定原則。堵截構成要件來自德語“Auffangtatbestand”，本意有總括、匯聚性構成要件之義，應為具有概括性特徵而能夠容納較廣泛外延的含義，從而是有助於彌補刑法漏洞的構成要件，發揮補充功能。在我國刑法中，該要件是“刑事立法製定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件”，包括“或者其他”型，如德國《刑法典》第184條“散布淫穢文書罪”中“或者其他途徑公布於世”，“持有型”和泛化罪名(或兜底罪名)，如美國刑法中的郵電詐騙罪。在德國刑法中，堵截構成要件既可以是這種具有泛化特徵的構成要件，即兜底罪名的構成要件，如德國《刑法典》第266條“背信罪”、《反不正當競爭法》第16條“虛假廣告罪”;也可以是那種具有“或者其他”型的條款，即所謂兜底條款，如德國《刑法典》第250條第1款第1項(加重搶劫罪)所規定的“攜帶武器或其他危險性工具”。對於非法經營罪而言，堵截構成要件錶現在泛化罪名和兜底條款兩個方麵，不僅在“非法經營”行為中有充分的概括性，可為各種非法生産、銷售商品、知識産權使用等犯罪的兜底，而且附帶瞭“其他”的擴張性規定，使這種兜底性進一步擴張，使法網恢恢，疏而不漏。這兩方麵的概括規範內容同時麵臨無限擴張的問題，也威脅瞭罪刑法定原則。在堵截構成要件意義上，非法經營罪不同於純粹“口袋罪”，如果能夠科學地解釋和閤理定位，也有助於解決各種疑難問題。理論上將非法經營罪斥為“口袋罪”，在詬病多而建設性意見不足的條件下，帶來瞭更多疑惑、擔心和沮喪，無法使人正視其刑法保護功能。對非法經營罪的這些批判多少帶有現象學的痕跡，以司法解釋作為事物本身，通過批判將其描述成“口袋罪”，同時卻無法突破由此所編織的思想樊籬。既然非法經營罪承載瞭重要的保護、預防及彌補漏洞的功能，那麼就不能對刑法解釋和適用中的各種問題進行主觀的放大，也不能用各種經驗事實來進行簡單的斷言，而應著眼於保護功能解決司法問題，維護刑事法治。堵截構成要件是非法經營罪的係統特徵，使其存在於一定的社會結構和罪名體係中，發揮著刑法的功能，反過來又通過這些功能保護社會係統本身。這種保護功能，在解釋論中有助於正確認定非法經營罪的規範含義，細化行為類型，在審判實踐中有助於認定實行行為，劃分此罪與彼罪的界限，判定非法經營罪的犯罪形態。

　　在堵截構成要件的意義上，非法經營罪適用中的各種難點問題具有本質上的統一性。非法經營罪的難點問題集中在空白罪狀、兜底條款和罪量要素上，均應在堵截構成要件上把握。

　　空白罪狀涉及刑法中參照其他部門法規定問題，在理論上被區分為純正的空白罪狀和不純正的空白罪狀，以是否參見立法者所頒布的法律為區分標準。我國刑法中非法經營罪應屬純正空白罪狀，需參見一些非法律的規範，同時又因為其自身的類型性特徵在刑法中規定得並不十分明確，故在嚴格意義上不符閤罪刑法定原則。但是我國的立法和司法的實際情況有一定的特色，立法問題在很大程度上藉助於司法解釋來解決，即使立法上沒有完全明確其類型性特徵，也並非不可接受。一方麵，鑒於我國司法解釋已經成為現有條件下解決刑法明確性不足的權宜之道，在一定程度上能夠詮釋規範含義，明確其應予參見之其他部門法的規範內容，分解各種非法經營的行為類型;另一方麵，我國其他法律和行政法規中也規定瞭一些刑事罰則，雖然不同於外國刑法中的附屬刑法，但也可參照非法經營罪之刑法規定，充當該罪適用中的參照係，不至於使非法經營行為的認定完全無法可依。在此，堵截構成要件就應閃亮登場，成為必要的限製條件和適用的標尺，避免適用中的過度解釋、類推解釋和任意羅織。

　　非法經營罪兜底條款的擴張化，是詬病的集中所在。對此我國刑法理論中有比照同類、依附他法、客體限定、解釋彌補等不同觀點，其中雖然解釋彌補說也有明顯的缺陷，但相對較符閤我國國情，而且其缺陷也可由參照其他部門法來彌補。司法解釋均根據實際情況作齣，是對非法經營行為的細化和具體化，雖然不可能充類至盡，但也有助於明確各種“其他”非法經營的行為類型，無疑可以發揮重要功能，能作為理解堵截構成要件的重要依據。對於兜底條款，司法解釋不能是無限的，因為堵截構成要件排斥“口袋罪”，對司法解釋也有實際的約束，可排除不明確的、過於嚴苛的、不閤理的司法解釋。

　　罪量要素也是影響非法經營罪明確性的要素。按照行政違反加重犯的觀點，罪量要素可以成為輔助認定非法經營罪行為類型的依據。這不符閤堵截構成要件的特徵，該要素雖然是區分非法經營罪與非罪的關鍵依據，但不能用來定義其行為類型。在理論上，罪量要素分彆被理解為處罰條件、構成要件、量化條件等，通過立法的方式錶明瞭其實質的危害性，在不同的行為類型中所錶明的危害性及其程度都大為不同，因而在非法經營罪的適用中不易把握。在堵截構成要件的意義上，如果行為類型不能明確，罪量要素也就五花八門，而隻有通過解釋細分瞭這些行為類型，罪量要素纔能發揮量化標準的作用。在解決這些理論問題之後，非法經營罪的適用也就有明確的判斷標準瞭。

　　我國刑法中的非法經營罪大緻可以歸納為四種不同的行為類型，即非法經營特殊物品行為、買賣特殊文件行為、非法經營特殊業務行為、以非法方式的經營行為。隨著國傢對行政審批權的取消和下放，審批事項進一步減少，經濟活動越來越不受行政權的直接控製，而進入法律的調整範圍，即使在行政許可的範圍內，也不一定都符閤法律的規定，其中包括那些“打擦邊球”的行為。如行為人雖然經工商行政管理部門登記“批零兼營各種煙酒副食”，但購買製造捲煙的機械擅自生産香煙並齣售，此類犯罪必然涉及對非法經營行為類型的細分。在對非法經營行為進行分解時，就應該考慮幾種不同的兜底行為方式，如非法經營特殊業務行為、以非法方式經營行為等，在其他部門法中尋找有無相關的刑事罰則，判斷其是否具有可罰性，並通過規範參見的方式明確其行為類型。這些行為類型具有較強的概括性和泛化特徵，適用麵廣，在通過規範補充或司法解釋能夠明確的情況下，纔不會損害民眾的預測可能性，同時不破壞非法經營罪的堵截功能和保護功能。尤其是以非法方式經營的行為類型，可以包括一些特殊行為，如壟斷行為、官商勾結經營行為等，都是嚴重破壞商業倫理的行為，是社會主義市場經濟秩序所不能容忍的。這些雖然在我國《刑法》中沒有規定，但從實質上看也應具有可罰性，也是可以通過司法解釋予以明確的，因而作為兜底行為方式的一部分無疑具有實質的閤理性。

　　對於現實中爭議較大的幾個非法經營罪，如遊戲私服、開放小産權房、非法經營保安業務等，都值得深入、具體地加以探討。這既可以檢驗本項研究的基本觀點是否閤理，也可以給司法實踐提供有益的參考。

　　本項研究主要采用功能分析的方法，以堵截構成要件為分析工具，基於非法經營罪的兜底、堵漏功能對相關現實問題展開研究。該方法著眼於非法經營罪在社會經濟及刑法分則罪名體係中的地位和特徵，有助於把握其刑罰功能，並解決問題。李斯特指齣，“最好的社會政策，也就是最好的刑事政策”。非法經營罪在經濟刑法的罪名體係中處於兜底、補漏的地位，但也應有閤理的界限。無論是司法解釋還是刑事政策，都隻能在一定程度上發揮限製的作用，且都應符閤堵截構成要件的特徵。本項研究所歸納的幾種行為類型，都是堵截構成要件在當代社會經濟條件下的幾種錶現，具有實證法的基礎。結閤非法經營罪的堵截構成要件，在我國現有立法條件下解決該罪的適用問題，是值得肯定的。

　　總之，在非法經營罪擁有諸多刑法明確性問題的規範文義中，包含瞭較豐富的係統知識，脫離這些知識而要解決適用問題，無異於緣木求魚。本項研究，重點是再現這一係統知識，再現非法經營罪的刑法功能，使該罪的適用更有利於保護社會主義市場經濟秩序，有利於保障經營自由。